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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论我国职业病诊断行为的性质
【作者】 张荣芳【作者单位】 武汉大学
【分类】 劳动法【中文关键词】 职业病诊断;职业病认定;性质
【文章编码】 1007-788X(2012)05-0058-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

我国职业病诊断行为虽然由专业医疗机构实施,但却具有许多政府职权行为的特征。它解决的不仅是医疗专业问题,而且包括法律适用问题;诊断程序和诊断结论更具有政府职权行为特征。这种制度配置不仅使诊断机构有些无能为力,而且剥夺了利害关系人的相关权利。法律应当明确区分职业病医疗诊断与职业病认定行为,规定由社会保险经办机构或者工伤认定机构承担职业病认定职能,赋予利害关系人一定的参与权,重新设置职业病认定程序,保证该制度的功能正常实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166110    
  
  我国现行法律规定,劳动者因职业场所特定有毒有害物质导致法定范围内的疾病,应当经过职业病诊断机构诊断为职业病,并经过工伤认定之后,方可享受工伤待遇。职业病诊断结论是劳动者获得工伤认定的前提基础,是劳动者享受工伤待遇或者获得职业损害赔偿的条件。职业病诊断行为的性质如何,不仅关系到诊断主体及其职权配置,而且关乎诊断程序、诊断结论的救济。我国现行制度对此规定不明,导致职业病认定制度已经成为劳动者获得职业伤害补偿的重要障碍。本文拟从现行职业病诊断行为的特征入手,剖析其性质,指出相关规定存在的问题,提出重构职业病认定制度的建议。
  一、现行法律关于职业病诊断行为特征的认定
  (一)法律明确规定职业病诊断是医疗机构的行为
  我国的诊断主体是特殊专业医疗机构。从事职业病诊断的医疗卫生机构,应当具备以下条件:持有《医疗机构职业许可证》;具有与开展职业病诊断相适应的医疗卫生技术人员;具有与开展职业病诊断相适应的仪器、设备;具有健全的职业病诊断质量管理制度。[1]另外,职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。[2]通过审批,省级卫生行政管理部门严格将职业病诊断资质控制在少数专门设置的职业病防治医疗机构,而一些医疗卫生力量强的综合性医院均无职业病诊断资质。在“张海超开胸验肺”事件中,张海超就诊的多家大医疗机构,如郑州市二院、省胸科医院、省人民医疗、北京协和医院、首都医科大学朝阳医院、北京大学第三附属医院等数家医院,均无资质。{1}据不完全统计,目前我国有职业病诊断机构492家,其中2010年新增76家。多数地市仅有一家有资质的诊断机构,有的甚至没有。按照国务院卫生行政部门的要求,在今年年底前,除个别特殊地区外,每个市(地)必须具有承担职业病诊断职责的机构。{2}
  正因如此,法律规定医师的诊断应当依据申请人提供的有关资料进行分析,未要求诊断人实施主动的调查、访问等证据收集行为。对于资料不充分的申请,诊断机构还可以“不予受理”。[3]基于医疗专业诊疗行为的性质认识,法律明确规定,不论是诊断机构、还是鉴定机构,只能由具有医疗专业技术知识和背景的人员组成,劳动安全管理、用人单位代表、劳动者代表、以及保险经办机构的人员均不得参与职业病诊断、鉴定过程。正是基于法律的这些规定,学者才认为职业病诊断属于医疗诊断行为。{3}
  (二)法律同时赋予了职业病诊断行为更多职权行为的特征
  首先,职业病诊断机构需要解决多方面问题,进行综合认定,才能作出职业病诊断。我国《职业病防治法》第2条规定,职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。从该规定看,我国职业病的构成要件包含两个要素:一是主体要件。职业病的主体只限于与用人单位存在劳动关系的劳动者,包括与该用人单位形成全日制劳动关系和非全日制劳动关系的劳动者。其他主体,包括受雇于其他雇主的劳动者,以及在上述用人单位工作场所劳动,但与其不存在劳动关系的承揽人的劳动者、派遣单位的劳动者、和其他独立劳动者,不属于职业病主体。有关“用人单位”,《职业病防治法》规定的范围限于企业、事业单位和个体经济组织,《工伤保险条例》规定的范围是企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和有雇工的个体工商户。[4]二是职业疾病范围。法律明确规定职业病仅限于劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的,属于国务院有关部门公布范围的疾病。非因上述因素引起,或者上述因素只是影响因子之一的疾病,也不属于法律所称职业病。
  所以,职业病诊断机构在进行职业病诊断时,需要解决两个层面的问题:一是病人所患疾病是否属于法定范围内的疾病,是否因某工作环境中有毒、有害因素引起。这一问题的解决需要:在医学上确认劳动者有病;认定该疾病的产生与特定工作环境相关、以及关联度强弱大小等问题;确认疾病是否符合法定职业病种类和目录;可否排除其他致病因素。这里除了进行医学方面专业判定外,还需要判定一定暴露条件(包括暴露浓度、暴露时间)与身体状态之间的关联关系;二是该病人是否属于该工作环境用人单位的劳动者,即病人与该用人单位之间是否存在劳动关系。劳动关系的认定,依据现行规范必须在实质上解决所涉劳动者是否为该单位提供有偿的从属劳动;劳动者与用人单位是否符合法定的资格。[5]这一问题属于纯粹的法律问题,因此而引起的争议属于劳动争议,适用劳动争议处理制度。
  其次,现行职业病诊断程序设置更具有职权行为的特征。第一,职业病诊断从申请人提供完整、充分的资料开始。如果申请人无法提供职业病危害史,诊断机构不予受理诊断申请。[6]至于诊断机构可否依“职权”作出职业病诊断,法律并未规定。事实上,诊断机构作出职业病诊断均依劳动者的申请而为。与一般职权行为不同的是,法律并未对诊断机构“不予受理”行为设定相应的监督程序。如果劳动者的申请因为相关材料不充分而被诊断机构拒绝受理,其职业损害赔偿请求就此搁浅;第二,诊断机构依据与申请人之间的关联关系确定“管辖”与分工。《职业病防治法》和《职业病诊断鉴定管理办法》没有明确界定诊断机构之间的管辖和分工,但规定劳动者申请职业病诊断可以选择用人单位所在地或者本人居住地具有资质的机构。而卫生部在2007年的批复中,限制了劳动者的选择权利,规定:劳动者申请职业病诊断时,应当首选本人居住地或用人单位所在地(以下简称本地)的县(区)行政区域内的职业病诊断机构进行诊断;[7]如本地县(区)行政区域内没有职业病诊断机构,可以选择本地市行政区域内的职业病诊断机构进行诊断;如本地市行政区域内没有职业病诊断机构,可以选择本地省级行政区域内的职业病诊断机构进行诊断。[8]所以,特定劳动者并无选择职业病诊断机构的权利,只能依规定由某一特定职业病医院诊断。北大法宝
  再次,医疗卫生机构职业病诊断结论是罹患职业病劳动者享受职业病损害待遇的依据。我国《社会保险法》和《工伤保险条例》规定,劳动者被诊断、鉴定为职业病后,必须进行工伤认定才能享受工伤保险待遇;[9]但同时规定,对依法取得职业病诊断书或者职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门可以不再进行调查核实,直接认定为工伤。这点与其他国家不同。一般而言,医师的诊断结论不能作为给付依据,该结论必须经过保险人、行政裁量、司法体系等机制确认后才能作为保险给付的依据。{4}25不管是医生、环境评估师,都是以专家的身份、运用专业知识评估案情,表达意见,该意见只能是相关认定主体的参考因素。
  最后,针对专业机构的诊断结论设置了救济制度。我国职业病鉴定制度不是政府有关部门对劳工所患疾病是否属于职业病的独立认定行为,而是针对医疗机构职业病诊断行为所设置的救济制度。当事人对医疗卫生诊断机构作出的是否属于职业病或者疑似职业病结论不服,可以申请市级以上医疗卫生行政管理部门组织职业病鉴定委员会进行职业病鉴定;对设区的市级职业病鉴定委员会的鉴定结论不服,可以向省级人民政府卫生行政管理部门申请再鉴定。再鉴定结论是终局的,当事人不得申请司法救济。[10]
  职业病诊断行为的性质由这些特征决定,它似乎是医疗机构实施的一种兼具专业服务和国家职权性质的综合行为。所以有学者归纳,职业病诊断行为是“以医学为基础,以解决职业健康权益责任纠纷为最终目的的准仲裁行为”。{5}实际上,我国所谓的职业病诊断行为不是纯粹的医疗诊断行为,而是由医疗机构实施的职业病认定行为,它涉及医疗判定、环境检测、评估及对人体健康影响判定、法律判定等问题。它是受害人获得职业伤害赔偿,用人单位承担赔偿责任和工伤保险责任,以及工伤保险经办机构工伤理赔的依据。
  二、现行职业病诊断行为性质的弊端
  现行的“职业病诊断行为”大大超出了职业病诊断专业人员的专业能力。我国关于职业病含义明确包含两方面的问题,即疾病与职业环境的因果关系和病患在劳动法上的身份。前者涉及医疗专业判定和环境对健康影响判定两方面的专业判断。判定主体除了应当具备医学方面的专业知识外,还必须掌握工作环境评估、检测等技能,了解不同环境对人体健康的影响程度。后者属于法律判断问题,是适用劳动法关于劳动关系认定标准以及《职业病防治法》、《社会保险法》和《工伤保险条例》有关适用范围规定的结果。专业医疗人员无法单独完成这些工作,独立作出判断。我国《职业病防治法》规定由专门医疗机构独立负责职业病认定,不仅超过了医疗卫生机构的行为能力,而且混淆了医疗专家协助行为与职业病认定行为的性质。
  法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘映春,王宇.对我国职业病诊断法律制度的讨论—兼论如何破解职业病诊断难问题[J].企业研究,2010(11):115-117.

{2}张荣芳.2011年年底前职业病诊断机构应覆盖所有[EB/OL]. [2011-04-23]. http://news. cntv. cn/20110216/11 2610.shtml.下跌你应该笑还是哭

{3}袁绍辉,袁杰.职业病诊断立法中的若干理论问题初探[J].中国卫生法制,2010(9):18-21.

{4}王荣德.国际间职业伤病诊断、鉴定及补偿制度发展趋势与台湾改进方向之研究[R].台湾行政院劳工委员会劳工安全卫生研究所委托研究报告,2007:25, 32-35.

{5}胡世杰.我国职业病诊断与鉴定制度性质试析[J].中国职业医学,2008(3):49-50.

{5}江朝国.保险法基础理论[M].台湾:瑞兴图书股份有限公司,1995:273.

{7}潘荷花.职业病维权为何如此艰难[J].工友,2010(8):42-44.

{8}张荣芳,工伤保险中行政管理的职能与权限[J].月旦财经法杂志,2011(3):102.

{9}郭旭东.论台湾职业病鉴定制度[D].台湾文化大学劳动学研究所硕士论文,2006:49-53,56-65.

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