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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
书面审与言词审的界线分析
【副标题】 以刑事正式审判为视角【作者】 马贵翔胡巧绒
【作者单位】 复旦大学【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 书面审;处刑命令程序;普通程序简化审【文章编码】 1007-788X(2012)06-0063-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2012年
【期号】 6【页码】 63
【摘要】

书面审在刑事审判中的合理运用,能有效节约司法资源、提高诉讼效率,也符合程序正义的要求。在刑事正式审理程序中,书面审主要运用于上诉之法律审以及建立在被告人同意基础上的处刑命令程序和认罪答辩程序。在遵守传闻证据规则和控辩双方合意的前提下,允许在言词审判中适度运用书面审。在我国的刑事审理程序中也应当确立书面审的几种运用方式,以合理简化诉讼程序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166113    
  言词审即法官与诉讼参与人以及诉讼参与人之间通过直接的口头问答的方式进行审理的审判方式,也即言词审判原则。该原则是确保司法公正的程序正当化的基本方式之一。书面审则允许全部或部分使用书面材料,本质上属于言词审的例外或补充。特定情形下使用书面审是刑事诉讼程序简化的重要方式之一[1],对于提高诉讼效率具有重要意义。本文主要尝试探讨二者的界线即书面审在刑事正式审理程序即法庭审理中运用的可能性及其运用方式。
  一、问题的提出:界定书面审与言词审范围的一般意义
  书面是与言词或口头相对而言的。一般而言,书面审较之言词审是相对简化的审理方式,这是因为在书面审的情形下,制作或提供书面材料的主体可以在规定的时间内相对自由地安排自己的时间并在制作好书面材料后递交相应的机关或个人。接受书面材料的机关或个人也可以在规定期限内相对自由地安排时间审阅材料并作出最终的决定;而言词审理除了在开会之前各审理主体要审阅相应的书面材料做好必要的准备外,更重要的是各主体需要在统一的时间、地点亲自见面,按照所谓直接言词原则进行审理。在言词审的情形下由于统一的时间、统一的地点的约束,各审理主体相对自由地安排时间的可能性大为地减少,而且同时增加了各审理主体赶往开会地点的劳顿和费用。所以,言词审一般比书面审要复杂。
  虽然书面审的缺点也是较为明显的,主要是书面审缺少各审理主体之间的及时、直接的讨论交锋,对于探求真相会形成阻碍,而书面审的这个缺点正好是言词审的优点。但是,在某些特定的情形下,比如所审理的对象事实与性质简单明了时,采用书面审的方法作出决定就会达到正确与效率的双重效果。另外,书面审还有一个明显的优点就是,把材料和意见以书面的形式固定下来具有相当高的稳定性,并可以弥补审理主体记忆能力的有限性。正因为如此,书面记录往往成为固定证据的传统且又极为重要的方法。书面记录的稳定性从程序意义上去分析,我们还发现它具有程序正义的味道,也就是书面记录的不可更改性和程序运作的不可逆转性具有相似的价值,它们都为防止程序主体的恣意妄为提供了良好的条件。人们常说的“白纸黑字”效应,其本质就包含了对程序正义的期待。[2]也正因为如此,不用说在日常生活中,就是在司法机关正规的诉讼程序中,书面审的作用总是时时处处显现出来。比如,起诉提交书面的起诉状、证人以书面形式提交证言、当事人与证人的口头陈述以书面的形式记录下来、鉴定结论可以书面形式制作、法庭审判过程要全部制作书面文件、判决要拿出书面判决书、上诉提交书面上诉状,如此等等。
  一个重要的问题是,在诉讼过程中,准备性的程序广泛使用书面材料的形式已不成为一个新鲜问题,比如法院以书面形式通知当事人各种诉讼事项,控辩双方在法庭审判之前以书面形式保存或开示各自的证据材料并以书面形式向法院预先提交起诉书和答辩状等等。不仅如此,就是在审前相对正式的审理程序中,书面审也带有普遍性。如德国刑事诉讼法中,法官审前预审的方法是,检察官起诉应将起诉书和案卷一并提交法院,首席法官指定一名职业法官担任阅卷人,熟悉了解案件基本情况。法国刑事诉讼法中实行案件材料移送制度,对于违警罪和轻罪,不论是检察官直接决定起诉还是预审法官预审(一级预审)后裁定起诉的,均由检察官将公诉书和案卷材料移送给法院,法官主要采用书面审查的方法;对于重罪,上诉法院审查庭裁定起诉后就将案件材料移送给审判法庭,重罪审判庭在正式开庭前还有以书面审查为主的预备程序。英国《1996刑事程序与侦查法》对交付审判程序即预审程序进行了改革,将治安法院对证据的审查全部改为书面形式[3],而且只能审查控诉一方的证据。辩护方除了对控诉方的指控承认“无可答辩”,从而申请撤销案件外,不得提出自己的证据,也不能对控诉方证据进行交叉询问。简化后的预审程序分为不审查证据的移送和审查证据的移送。如果被告人已获得律师的帮助,而辩护律师已得到控诉方提供的控诉证据的复印件,并认为控诉方的证据足以将被告人移送法院审理时,治安法院可以不经审查直接将案件移交刑事法院;如果被告人没有获得律师帮助,或者辩护律师认为控方证据不足时,治安法院就要对控诉方的证据进行书面审查。
  在非正式审理程序中书面审运用的必要性容易取得人们的共识。但是在遵循直接言词原则的正式审理程序中,能否在特定的情况下在审理主体不亲自到场的情况下采用“通信评审”?此问题就真正涉及到书面审作为一种程序简化方式的运用的可能性。
  二、刑事正式审理程序基本审理方式完全书面化的两种情形
  在案件事实相对简明的情形下,在正式审理程序中引入完全书面审理方式是有可能的,就如其他形式的正当的简易程序一样,书面审的简易程序也应是在维持控辩均衡对抗和法官居中裁决的程序正义的基本格局即作为程序公正底线的“等腰三角结构”{1}的前提下所作出的制度安排,这是书面审简易程序生命力的根源,也是书面审作为基本审理方式的前提。
  书面审是对直接言词审理方式的简化,就其基本审判方式的书面化而言,在不同的情形下可以采用程度不同的书面审简化方式。笔者认为可主要考虑以下两种情形:
  (一)单纯的书面审
  单纯的书面审是只审查书面材料作出判决。此种方法适用于上诉审之适用法律审,即案件经过了第一审后,当事人提起上诉,如果上诉请求不涉及事实争议只涉及法律争议时,法院可只对第一审之书面记录和上诉状进行审查后作出判决和裁定。如果当事人只就法律问题提起上诉,上诉法院当然只应当审查法律问题。普通审理方式当然是就法律问题重新辩论或听证一次,但简化的可行方式之一[4]是实行书面审的方法。
  具体操作办法是,上诉法院合议庭在审查控辩双方就适用法律问题提交法院的书面材料的基础上直接作出判决。此方法一般适用于轻微案件。在美国,上诉人提交上诉状后,由被上诉方提交一份答辩状,主张上诉法院应该裁定审判法院遵循的程序是合法和公平的。答辩状提交后,上诉法官进行研究并且讨论提出的问题。经过对案件的初步讨论,上诉法院可能决定在作出决定之前需要一些额外的信息资料。对这类案件,法院将命令口头争论。负担过重的上诉法院正在废弃口头争论,以求节省时间。联邦上诉法院33%的刑事上诉案件是在没有口头争论的情况下作出决定{2}。在一些巡回区多达55%至65%的刑事上诉案件没有口头争论而作出判决。如果问题清楚,涉及的法律明确且事实和法律争论在答辩状中被清楚地叙述,案件可能不用口头争论而作出决定。{3}此外,在美国,上诉法院还会通过简化合议的方式来提高效率。根据波斯纳的研究,一些上诉法院的法官在庭审结束之后,并不举行合议的会议,而是由一个法官助理写一个备忘录,然后传给三位法官,然后三位法官投票判决该案,法官之间根本不见面,甚至也不在电话上对案件进行讨论。{4}在上诉审中用书面审理方式解决法律争议在各国司法实践中已被广为使用。

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  由于上诉审法院是在第一审的基础上进行审理的,审查的材料是第一审的客观记录材料,因而不需要像辩诉交易那样要求控辩双方到庭以核实真假。由于此种书面审理方式不必征求被告人的同意,因而不可适用于第一审程序。
  (二)征求被告人同意的书面审
  征求被告人同意的书面审是法官在审查控辩双方递交的书面材料并在听取被告人意见后作出判决。此种方法可适用于两种情形:
  一是对轻微案件法官在审查控诉方提交的定罪和处刑的书面材料后,将此书面材料送达并征求被告人同意后作出判决。如果被告人不同意就举行正式审理。征求被告人意见的方法既可以传唤被告人到庭也可以将书面材料送被告人签字认可,显然此种解决案件的方法也就是目前相当多的西方国家所实行的处刑命令程序。德国刑事诉讼法规定的处刑命令程序[5]主要因其最为简捷、完备而成为处刑命令程序的典型,其刑事诉讼法第407条规定了处刑命令程序的含义:在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪,依检察院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察院要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请,就是提起了公诉。在现今德国,处刑命令程序已经成为对简单的轻微犯罪及中度犯罪进行处罚时适用最广、最重要的诉讼程序。据统计,德国“整个刑事诉讼程序的近一半,是以处刑命令程序来处理的。”{6}除了德国的处刑命令程序较典型外,法国处理违警罪案件的简易程序{6}、意大利刑事命令程序[6]、日本刑事诉讼中的略式程序[7]、交通案件即时审判程序[8]均类似于处刑命令程序。
  二是在认罪答辩程序中可以用书面方式征求被告人的认罪答辩。认罪答辩程序本身就属于刑事简易程序的一种重要方式,目前英美法系国家广为采用的认罪答辩程序的操作方法,一般需要在正式审理程序中公开征求被告人是否同意起诉书的指控,如果同意就等于被告人作了有罪答辩,接下来将不举行陪审团审判或在独任或合议制审判下不再专门调查事实;如果被告人不同意起诉书的指控,被告人就作出了无罪答辩,接下来就举行陪审团审判或在独任或合议制审判中启动专门的调查事实的审理程序。实行书面审的认罪答辩程序则要求不必举行正式的审理以征求被告人的答辩,而采用了法官将起诉书递交被告人阅读并由被告人以签字或其它书面形式表达是否认可的意愿。按照英美法系国家的正式审理程序,认罪答辩程序虽也属于正式的庭审,但相对于随后所进行的陪审团审判或定罪量刑辩论毕竟带有前置性的准备性,所以采用书面方式一般情形下不会造成太大的风险。近年来,在英国,罪状认否程序存在以通信方式作有罪答辩的方法,凡是简易程序审决,可能判处的刑罚不超过3个月监禁的可适用这种办法,而后法庭作出缺席的有罪判决。如果是进行无罪答辩,法庭则应进行听证审理。{7}
  三、刑事言词审判中部分书面审的适度运用
  言词审判中部分书面审的适度运用主要指在第一审正式审理中,可以不同程度的选择使用宣读书面证据的方

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马贵翔.诉讼本质之思辨[J].甘肃政法学院学报,2008(l):18-27.

{2}Cecil and Stienstra 1987,22.

{3}[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东,徐美君,译.北京:中国人民大学出版社,2000:606—607.

{4}[美]理查德·A·波斯纳著.联邦法院—挑战与改革[M].邓海平,译.北京:中国政法大学出版社,2002:171.

{5}刘立宪、谢鹏程主编:海外司法改革的走向[M].北京:方正出版社,2000:63.小词儿都挺能整

{6}法国刑事诉讼法典[M].方蔼如,译.北京:法律出版社,1987.

{7}程味秋中外刑事诉讼法比较与借鉴[M]//程味秋文集,北京:中国法制出版社,2001:276-277

{8}中国政法大学刑事法律研究中心.英国刑事诉讼制度的新发展[G].陈光中,江伟,主编.诉讼法论丛:第2卷,北京:法律出版社,1998.

{9}马贵翔.刑事简易程序概念的展开[M].北京:中国检察出版社,2005,166-171.

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