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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论习惯法的历史变迁机制
【副标题】 基于山东省H村的调研【作者】 龚艳尚海涛
【作者单位】 中共天津市委党校法学教研部【分类】 法理学
【中文关键词】 历史变迁;文化拟子;濡化机制;涵化机制
【文章编码】 1007-788X(2012)06-0019-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 19
【摘要】

借鉴文化的变迁机制,习惯法的变迁机制主要有濡化机制和涵化机制。濡化机制主要表现为习惯法在纵向的代际之间的传承;而涵化机制主要是习惯法对其他规范体系的借取。正是在濡化机制和涵化机制的双重作用下,民初的习惯法变迁演化为现今的习惯规范。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166128    
  
  在习惯法的实证研究中,与地域要素和社会关系要素相类似,时间要素也是极为重要的一个研究维度。关于时间要素,研究者们的一个直观印象是:自民初至今,随着社会转型的进行和社会结构要素的变化,习惯法一直处于变迁之中,当代的习惯法与民初的习惯法已有很大差异。直观印象如此,我们需要追问的是:习惯法是如何变迁的?它们变迁的机制是什么?我们如何从学理上对它们进行解释?为了回答这一问题,笔者选取了鲁中地区的H村[1]作为调研点,寄意通过解剖麻雀的方式对这个村落做深入调研,以折射鲁省和华北地区习惯法变迁的轨迹和风貌。之所以选取一个调研点以分析习惯法的历史变迁机制,主要在于“对民间法研究而言,重要之处不在建立逻辑推演的理论体系,而在寻求事实编织的交往秩序,所以,民间法研究的主要方法,是寻求秩序构造的地方性实证资料,并在此基础上寻求理论突破。”{1}对于习惯法的变迁机制,若我们单纯在习惯法的视阈内探讨,也许无法获得满意的答案,因此只能借助于更大范围内的文化变迁机制对此予以解释。由此,本文首先讨论的第一个问题就是习惯法和文化之间的关系。
  一、习惯法和文化
  对于习惯法和文化之间的关系,我们主要是在解析两者概念的基础上,窥探二者之间的可能联系。在借鉴诸位学者观点的基础上,本文认为习惯法是指在长期的生活和劳动过程中,民众就某一特定事项反复实践所逐步形成的通行于某一区域的具有权利和义务分配性质的一系列社会规范[2]。由这一概念可知,习惯法属于社会规范,从而社会规范就是习惯法的上位概念。与之相区别,文化的概念稍显复杂,其原因在于文化概念界定的多样性。根据某些学者的统计,现今学界中关于文化的概念有数百种{2}8,由这一点也可见文化概念的纷繁复杂。当然,此种现象的出现比较容易理解,毕竟不同的概念界定是服务于不同的学术对象和目的的。由此,本文既然是在文化变迁的意义上谈及文化的概念,则学者们对于文化是如何界定的?笔者主要考察了古迪纳夫、斯特劳斯和格儿茨等人类学家对于文化的界定。
  古迪纳夫认为,所谓文化就是指“人们为了以社会成员所接受的方式行事而需要知道和信仰的东西。”由此,“文化是存在于人们头脑中的事物的形式,是人们洞察、联系和解释这些事物的方式。{3}同样,斯特劳斯也认为,“文化是人类心智积累性创造的一种共享的符号系统。”{2}16承续两位学者的见解,格尔茨认为,文化是社会成员所共有的一种“交流体系”,从而是“由人自己编织的意义之网”,它不是由“头脑窟窿之中的神秘过程所构成”,而是“由能指符号的交流所构成”,由此研究文化就是研究“人们之间共知的代码”。{4}基于上述三位学者对于文化概念的界定,本文认为在文化变迁的意义上,所谓文化就是指导人类行为的一套知识系统。对于文化概念的如此界定,本文主要是从文化和人类行为间的关系人手,由此而言文化就是由社会规范、行为准则、价值观等人们精神或观念中的存在所构成。前述言及习惯法的上位概念是社会规范,而文化又是由社会规范所构成,由此习惯法与文化之间就是一种从属关系。由习惯法文化和文化之间的从属关系,则文化的变迁机制就可以借用于对习惯法的变迁机制展开分析。
  二、文化拟子与习惯规则
  在文化的变迁机制中,有一个概念至关重要,这就是文化拟子。文化拟子这一概念的提出,主要源于对这样一个问题的追问:既然文化是可以变迁的,那么在变迁的过程中是否有一个最小的基本单位?从学术渊源的角度而言,文化变迁的提出主要借鉴的是生物学中的生物变迁,因此学者们就质疑,在文化变迁中是否存在着类似于生物变迁中的“基因”这样的变迁单位,以便进行自我的复制、创新和扩散。学者们给出了不同的答案,其中生物学者普遍认为,在文化的变迁中很难存在类似于生物变迁中基因这样准确的单位,从而在文化的变迁中不能进行准确而细致的分析;而人类学者持有不同的意见,他们认为在文化的变迁中也存在着类似于基因这样一个变迁的基本单位,只是在对于这一单位的命名上发生了歧义,有的学者主张该单位为“文化特征”或“特征丛”,有的学者认为应命名为“行子”,而有的学者建议将其界定为“拟子”。最终,经过这些不同概念间的碰撞和博弈,由英国学者道金斯所命名的“文化拟子”这一概念获得了学者们的广泛认可,并渐趋成为文化变迁的基本单位。
  文化拟子是文化的基本单位,那么对于习惯法而言,其基本单位为何?为了对此进行精确的界定,我们首先考察文化拟子的具体情况。对于“拟子”,道金斯命名为“meme”,其词根来源于希腊语的“mimeme”。道金斯认为,文化拟子作为文化变迁的基本单位,其所涵摄的事物和现象是多种多样的,这包括“诸如旋律、观念、宣传口号、服装的流行、制罐或建房子的方式等文化”。{5}借鉴道金斯对于“拟子”的界定和论述,笔者认为习惯法的基本单位主要体现为习惯规则。之所以说习惯规则能够作为习惯法的基本单位,主要在于习惯规则包含着规则完整的内部构成要素—条件预设、行为导向和处置措施,而这些是习惯法变迁所必须的,习惯法在变迁的过程中所传承和扩散的就是一条条的习惯规则。习惯规则的内部构成要素与通常的法律规则大体一致。法律规则的构成要素具体有:条件预设、行为导向和处置措施三个方面,习惯规则也是由这三项要素构成的,下面试以雇佣习惯法中的“顺价规则”为例对此予以分析。所谓顺价规范,是指每日农业雇佣市场上的第一例交易工价为此日雇佣市场的基本价,随后雇工交易的所有工价只能比此价格高,而不得比它低,也就是顺着业已确定的工价往上走。下面是具体的分析:
  1.条件预设,所指的是习惯规则适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件。“顺价规则”的时间条件是农业雇佣市场的一日之内,即自早晨市场开市至下午或晚上市场关市,在这一日之内的劳动力交易价格都受到这一日中初始交易工价的限制。其空间条件是具体的某一个农业雇佣市场,这一农业雇佣市场的范围即是顺价规则的空间条件,雇佣市场之外的交易或者别的雇佣市场中的交易皆不受其初始工价的约束。主体条件则是到某一市场上进行劳动力交易的雇工或者雇主,只有雇主或者雇工在雇佣市场中进行交易时,他们方受到这一习惯规范的限制;若他们仅仅是到过市场但没有交易,就不会受到这一规范的限制。客体条件所指向的是农业雇佣市场中交易的劳动力,交易的劳动力就成为这一规范的客体。
  2.行为导向,一般而言,法律规则的行为导向主要有放任性行为导向、倡导性行为导向、必行性行为导向和禁止性行为导向[3]。“顺价规则”主要是一种禁止性行为导向,根据习惯规则,农业雇佣市场中的雇主与雇工在进行交易时不得低于本日首例交易的工价,凡是低于该首例工价交易的,就视为是对于该习惯规则之行为导向的违反,必须接受习惯规范的处置。
  3.处置措施,主要指的是习惯规则对于主体行为所采取的态度,由于上述行为导向主要是禁止性行为导向,因此相应的处置措施就是否定和处置,即习惯规则对于低于本日首例交易价格进行交易的雇主与雇工的行为持否定态度,并且对于他们的这种行为需要进行一定的处置。当然,由于顺价规则主要是由雇工群体内部生成出来的,因此处置的对象也就主要是交易中的雇工,而雇主一般不会受到处置,至于处置的措施主要是补偿性的,诸如恢复原状和停止侵害等。
  三、习惯法变迁的濡化机制
  文化的变迁包括两种机制,分别是文化濡化和文化涵化。所谓文化濡化(enculturation),是指“人类个体适应其文化并学会完成适合其身份与角色的行为的过程。”{6}濡化的概念是美国人类学家赫斯科维茨在其《人及其工作》一书中提出。具体而言,它是指在一个文化体系内部,文化拟子在同种文化主体之间复制和传承的一种变迁机制。文化濡化的特征有:首先,文化濡化主要表现为一个历史的过程,“这样一个过程是极其曲折漫长的,对每一个体,可纵贯其整个生命历程”{7};其次,文化濡化的手段主要是教化和学习,通过教化而注入文化拟子,通过学习以保持文化传递;再次,文化濡化的对象主要是某一文化区域内部的个体,从而濡化主要指的是对于某种文化拟子的学习和模仿过程;最后,文化濡化的目的是使得某种文化模式得以保存、维系和传承。借鉴上述文化濡化的讨论,习惯法的变迁濡化主要包括三种具体机制,分别是习惯法的教化适应机制、习惯法的内化学习机制和习惯法的自我纠错机制。
  (一)习惯法的教化适应机制
  由于民初至今华北乡村基本是处于一种同文化的传承状态,因此包括习惯法在内的社会文化的变迁就主要表现为一种濡化机制,即习惯法由上一代人传递给下一代人,从而是一种代际之间的传承。“人由于‘出生’的偶然性而被‘抛到一个特定社会里’,这个特定的社会自然有一整套特定的传统。如果这个人要展开自己的生命历程,就必须适应,或者说大体上适应这套传统。”{8}在这套传统中很重要的一部分即是习惯法,在村民的成长过程中,这些习惯法就会慢慢地渗入其意识和观念之中,最终成为其心理结构不可或缺的一部分。格儿茨认为,濡化机制中所传承的是“一种共享和共知的代码”,而赖尔称其为一种“默会知识”。在这种心理结构的影响下,其外在的行为表现就是遵守习惯法的规定,而不做那些有违习惯法的事情。就华北地区的乡村而言,乡村内部的家庭有许多种促使习惯法获得遵守的技艺,而其中最为典型的是教化的方法。所谓教化,是指通过说明一种观念或事物的价值、功效等来使被说服者相信它们存在和延续的合理性,它是一个年长者向年幼者、位尊者向位卑者传输和教导的过程。对于乡村中此种教化的作用,费孝通认为是一种权力,名之为“教化权力”。费孝通认为,“每个要在这逆旅里生活的人就得接受一番教化,使他能在这些众多规律下,从心所欲而不碰着铁壁。”同时在教化的过程中,须“不怕困,不惮烦,又非天性;于是不能不加以一些强制。强制发生了权力。”{9}自然就是教化权力,对于习惯法的教化也是同样的过程。
  教化的首要场所在于家庭,包括父母在内的长辈皆是村民受教化的传承者。元代《礼记集说·冠义》曾言:“所谓成人者,非谓四体肤革异于童稚也,必知人伦之备焉。亲亲、贵贵、长长不失其序之谓备。”由此而言,孩童与成人的区别,不仅在于形体这一生物指标,更在于所掌握的社会规范方面。在孩童所接受的社会规范中许多就属于习惯法的范畴,H村的村民王洪涛(37岁)给笔者讲述了孩童时他认识“拾花生”习惯规则的过程:“有年俺和俺二哥去捡花生,到东山一块地里,看人家刨完了,俺们接着刨,那回捡的多,差不多得有小半袋。俺和二哥挺高兴,可第二天前街王家就找来了,原来人家只刨了一遍,还没有捡,俺爹给人家说好听的,最后还把俺刨的还给人家了。听俺娘说才知道,拾人家东西也有规矩。麦子人家割一遍,拾一遍,你才能拾;地瓜和花生是人家刨一遍,还得再翻一遍,你才能去拾”。
  教化的主要场所在于社会,家庭教化给村民的习惯法毕竟只是一小部分,大部分的习惯法是村民在社会经济生活中习得的,正如康芒斯所指出的:“个人不是凭空从‘新人,开始的—他们作为婴儿开始,然后继续作为儿童,后来参加工作,学习使自己适合于习俗”。{10}H村的村民尚贞伟(32岁)给笔者讲述了他认识“本利贯”[4]习惯规则的例子:“咱没借过高利贷,不懂其中道道。去年时候,俺干活那厂子趴了,听说老板就是借了高利贷还不起就带老婆、孩子跑了。那高利贷可狠了,俺老板借了他们一百万,十个月还清,打借条的时候,就直接打了二百万的借条。听说他们借高利贷的都这样打借条,一分息这还是看面子,要是别处,有一分半、二分的。你说咱庄家百姓的谁敢碰那玩意。”
  (二)习惯法的内化学习机制
  对于单个的村民和家庭而言,当他面临着一个村落社区内部的其他村民和家庭皆遵守习惯法时,此时习惯法就会赋予给他一定的义务感和道德感,让这一村民和家庭觉得自己有必要遵守此种习惯法。青木昌彦曾言,“这种道德判断既不是来自抽象的超自然的公理,也不是被外在的权威所强加,而是可能从习俗中演化出来的。”{11}80村民们所察觉的此种义务感和道德感,不单在于其他村民和家庭的遵守,且其他村民和

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}谢晖.论民间法研究的学术范型[J].政法论坛,2011(4):39-51.

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{10}[美]约翰·康芒斯.制度经济学:下[M].于树生,译.北京:商务印书馆,1962:268.

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