查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
简论新一代国际投资协定中的一般例外规则
【作者】 林一【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 一般例外规则;新一代国际投资协定;多元价值协调
【文章编码】 1007-788X(2012)06-0107-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 107
【摘要】

当前国际投资法律制度领域面临最重大的挑战之一是如何在促进外国投资与保护社会和环境两大原则之间寻求平衡。越来越多的新一代国际投资协议开始引入“一般例外”条款以帮助实现这一目标。通过对“一般例外规则”在新一代投资协定中引入的原因、类型及特点进行分析,可以推想,该举措将鼓励国际投资争端仲裁机构更多考虑国家对于公共利益进行保护的权利和义务,以缓解近年来国际社会对国际投资协定和仲裁不正当束缚东道国监管权的担优。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166124    
  一、一般例外规则并入新一代国际投资协定的背景
  (一)WTO体制下一般例外规则的功能和价值
  WTO体制下的一般例外规则是一项义务豁免规则或责任豁免规则,也就是说成员方可以在违反义务时援引该规则,使自己不承担相应的法律责任。一般例外规则也是一项最后抗辩条款,即成员方通常只有在被确认为违反某项义务时才援引该规则。一般而言,当成员方面临一项违反义务的指控时,总是先提出未违反义务的抗辩,只有在该抗辩得不到支持时,才会援引一般例外规则,主张即使违反义务也不应承担责任,GATT1994第20条所规定的一般例外规则肇始于1927年《禁止或限制进出口禁令的国际协定》(Interna-tional Agreement for the Suppression of Import and Export Prohibitions and Restrictions)[1],后在讨论建立国际贸易组织时被并入,并最终在美国提案的基础上形成了后来的GATT1947的一般例外规则。{1}一般例外条款存在的功能和价值在于它构成了WTO体制下的利益平衡机制。从WTO制度目标实现看,它要平衡两类关系:一是具体成员方的内外关系;二是成员方之间的外部关系。WTO所要协调的是主权者的利益,主权者所担负的对其所辖的管领责任以及利益诉求错综复杂,必须在其履行国际条约义务和国内统治权力之间寻找恰当的平衡,不能因履行国际条约义务而减损其国内主权利益。因此要给成员方依其主权利益抗辩的权利—对义务方权利的维护和对权利方权利的限制。与此同时,国际条约的签订要求成员方遵守义务,以主权利益进行抗辩应受到严格限制,否则就是对其他成员方利益的侵害—对义务方权利的限制和对权利方权利的维护。WTO在平衡这两个关系时有一个基本的价值取向,就是维护和推动自由贸易。为保证不因为自由贸易的价值取向影响“利益平衡”机制的实现,也为了保证不因“利益平衡”机制的滥用而影响自由贸易的价值实现,还需要一个平衡的支点:诚实信用原则。而表达这一理念的正是一般例外规则。1997年美国虾龟案中,上诉机构明确指出应该依据诚实信用原则建立平衡基点—“20条前言,事实上,是对诚实信用原则的一种表达。这一原则,一经成为法律的一般原则和国际法的一般原则,就对成员方的权利行使进行了控制”。因此,一般例外规则虽然是WTO法律制度体系中的例外,但该例外对于WTO宗旨目标的实现具有重大积极意义。
  (二)新一代国际投资协定引入一般例外规则的原因
  大多数旧的国际投资协定没有包括例外规则,或者仅承认有限范围内的排除在条约保护范围外的监管措施,最明显的是税收和必要的安全保障措施。但是20世纪90年代以来国际社会开始着手对国际投资保护制度进行改革,越来越多的新一代国际投资协议开始包含一种或几种被称为“一般例外措施”(general ex-ceptions)的条款以确保投资者利益与东道国监管之间的平衡。{2}究其原因,有以下三个层次:
  1.东道国在与投资者的争端中频频失利—一个表象。过去20年间,国际投资协定以及投资者和东道国之间争端的激增突显了国家对外国投资者义务与对本国社会和环境义务之间的紧张关系。{3}近十年来,越来越多案件显示出投资者在挑战东道国敏感的立法和行政管理措施,而这些措施通常在主权国家专属范围内或者执行东道国其他国际义务。{4}据不完全统计,至2005年1月1日,仅在NAFTA下发生的39起国际投资仲裁案件中,涉及东道国公共利益的案件就多达21起,广泛涉及东道国在自然资源开发、环境保护、人权保护即公众卫生健康等领域的公共利益。[2]而其他投资者挑战东道国对环境和社会的监管权案件也频繁发生。{2}理论上东道国违反了与外国投资者之间的合同并不必然导致违反相关的双边投资协定。但在实践中,每当违约行为发生或者是外国投资者认为其受到不当待遇,相关投资者便会以其本国与东道国的投资协定为基础,以公平公正待遇为标准提请国际仲裁。{5}国际投资仲裁机构在这方面的表现并不尽如人意。在此类案件中,仲裁庭出于保护私有财产权的思维定势,将投资者的财产利益凌驾于东道国的公共利益之上,经常将东道国为保护和实现公共利益的正当措施认定为违反投资条约的国际不法行为,判令东道国向外国投资者承担巨额赔偿责任,毁损了这些措施所追求、体现的公益目标,使国际投资仲裁中出现了保护投资者利益与维护东道国公共利益间极不平衡的现象。例如ICSID2000年裁决的Santa Elena公司诉哥斯达黎加案,Metalcla d诉墨西哥案和2002年裁决的A zurix公司诉阿根廷案。{6}国际投资仲裁庭片面维护投资者利益的立场,使东道国在为实现特定公共利益目标而采取国内措施时陷入“监管寒流”(regulatory chill)
  2.国际投资法领域的多元价值冲突与协调—深层原因。自由化是晚近国际投资条约的基本价值取向,虽然投资自由化作为一种观念或政策出现始自于上世纪70年代,却迅速被世纪各国所普遍接受,并体现在各国所缔约的双边或多边投资条约或协定中。特别是受新自由主义经济思想的影响,20世纪90年代以来缔结的国际投资条约或协定极为强调对投资者利益的保护而忽视东道国的主权权力。
  但是这种对投资自由化的极端追求在进入21世纪以后却受到了来自“社会正义”或社会公共利益保护等价值诉求的挑战。越来越多的国家和国际组织认识到经济一体化不应当以牺牲环境利益、人权利益为代价,{7}人权、跨国公司和其他商事企业问题秘书长的特别代表(SRSG)、哈佛大学政治学教授John GeraldRuggie曾对联合国人权委员会坦言:近来实践表明一些投资担保协议和合同条款可能不正当地限制了东道国政府实现其合法政策目标的能力,包括它的国际人权义务。这是因为受有约束力的国际仲裁条款的威胁,外国投资者可能有权不受新的法律或法规的制约,或从政府那里获得守约成本的补偿。[3]
  国际投资领域相互冲突的多元价值追求在投资者与东道国之间的诉争中呈现出协调二者之间紧张关系的迫切需求。这种需求能够得到满足的基础除了“嵌入式自由主义”(embedded liberalism)理论外,也与近十年国际投资法领域出现的地缘政治(geo- political)的变化相关。这是因为早期提供双边或多边投资协定范本的国家,均是作为资本输出国的发达国家,而这些国家的资本输出国地位却在20世纪发生转变,逐渐接受更多来自发展中国家的资本输入。另一方面原本作为资本输入国的发展中国家,也在全球经济一体化进程中积极对外输出资本。资本输出国与资本输入国地位所发生的悄然变化,使二者对国际投资法律制度的立法态度发生互换,发达国家更愿意接受发展中国家所主张的国家主权维护原则以控制外国投资者,而发展中国家由被动地接受外国投资者保护原则转变为积极寻找二者之间的平衡路径。国际经济立法适时回应了这种需求。一些国家在草定新一代国际投资协定时,积极引入一般例外规则,协调投资自由化与东道国社会公共利益维护二者之间的对立关系。
  3.贸易与投资的一体化趋势为一般例外条款的移植奠定现实基础。贸易与投资的一体化是全球经济一体化的重要表现形式,也是全球经济一体化的必然结果。作为全球经贸法律制度体系化代表的WTO框架,不仅处理贸易关系,也将投资、知识产权、环境等问题有限度地纳入其调整范围,以使贸易与投资、知识产权保护、环境保护等问题得到协调处理。这种将贸易与投资相联系进行一揽子调整的方法,必将使那些在贸易领域发挥作用的规则也延伸至投资领域。以TRIMs协议为例,虽然没有直接规定一般例外条款,但是鉴于其与多边贸易协定的密切联系,该协定第3条规定,“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定”。TRIMs对于例外规则的这一处理方式,无疑承认GATT1994第20条所规定的一般例外规则能够适用于国际投资协定,为国际投资协定中引入一般例外规则奠定了基础。而晚近的自由贸易区协定或双边投资协定,更加普遍性地引入一般例外规则,[4]以解决因投资者利益保护可能给东道国造成的“监管寒流”问题,平衡贸易自由化或投资自由化与东道国社会公共利益维护之间的关系。
  简言之,一般例外条款存在的理由是在遵守条约将违背协议中所明示的核心政策目标时免除缔约一方的条约义务。事实上,由于近年来东道国经常在投资者与国家之间争端的仲裁中失利,并且针对同一案件同一事实的仲裁裁决的法律结论和理由常常不一致{7}促使发达国家和发展中国家都对这种以各种方式束缚国家监管主权的投资法律制度作出反应。比较极端的做法是,一些拉美国家通过谴责、重新谈判或拒绝签订国际投资协定以及退出ICSID或者限制争端解决中新的司法管辖权来实现其要求。[5]其他国家,包括美国、挪威以及南美等国家正在对国际投资协定进行官方评价以决定他们是否已经在投资保护原则和东道国谨慎监管需求之间作出妥当平衡,或者是否需要增加其他变化。因此,与其要求裁判机构在决定条约是否被违反时在投资者利益保护与东道国社会或环境目标之间进行利益平衡,不如规定一般例外条款,指导裁判机构在平衡特定目标的基础上,决定一项违反协议的措施能否基于一般例外条款而免责。
  二、一般例外条款在新一代国际投资协定中的应用
  考察新一代国际投资协定中的一般例外条款,基本可分为三种类型:基于GATT第20条或GATS14条的一般例外条款、基于程序性要求的一般例外条款和有限限制的一般例外条款。但实践中,投资者与东道国投资争端的裁判机构并没有对于这些条款的适用形成有效的解释方法。
小词儿都挺能整

  (一)一般例外规则的类型
  1.基于GATT第20条或GATS14条的一般例外条款。一些国际投资协定中的一般例外条款是基于GATT20条或GATS14条演变而来。这种一般例外规则的方式使例外性条件建立在对特定要件的满足上,目的在于防止例外规则的滥用。特别是,它通常迫使东道国以不构成武断或不合理的歧视以及避免采取变相投资限制措施的方式适用不符措施之外的其他措施。依赖这些抽象词语的使用,这种方法也要求东道国证明不符措施是“必需的”、“有关的”或被“设计或实施”以促进条款中所明示的具体政策目标。
  加拿大在1990年开始在其国际投资协定中使用这种类型的一般例外条款。[6]它也被并入2004年的双边投资协定范本中,该范本第10条规定,在遵守关于此类措施的实施不得在投资之间或投资者之间构成武断或不合理的歧视,或者对国际贸易或投资构成变相歧视的前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止一缔约方采取或实施下列必要(necessary)措施:(a)保护人类、动物或植物生命或健康;(b)为确保与本协定规定不相抵触的法律或法规得到遵守;(c)为保护生物或非生物的可用竭自然资源的措施。[7]
  其他一些国家,特别是亚洲国家或地区,在20世纪90年代以后[8]也开始在国际性投资协定中并入一般例外规则,这些一般例外规则或者全部或部分来源于GATT1994第20条[9],或者与GATS第14条相似[10],或者是两者的结合。[11]例如,2009年8月15日中国与东盟签署的自由贸易区《投资协议》(ChinaASEAN FTA)第16条明确规定了一般例外条款。2008年4月7日中国与新西兰签订的《自由贸易协定》第200条,南非和东非国家也已经将基于GATT20条的一般例外条款并入他们的区域投资促进协议中,尽管,不同于其他大多数一般例外条款,东南非共同市场的共同投资区协议(CIAA)第22条中使用的是“计划并实施”(designed and applied),而非“必需”(necessary)来描述可能被用于促进特定政策目标的不符措施。
  2.基于程序性要求的一般例外条款。第二类规定一般例外条款的方法,与GATT第20条以及GATS第14条的一般例外条款相比,所需满足的条件实体性较少,而程序性要求较多。这种方法允许保护特定政策目标所必需的不符措施实施,只要国家援

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Padideh Alai, Free Trade or Sustainable Development? An Analysis of The WTO Appellate Bodys Shift to A More Bal-anced Approach to Trade Liberalization, American University International Law Review(1999).

{2}Suzanne A. Spears,The Quest For Policy Space in A New Generation of International Investment Agreements, Oxford Uni-versity Press(2010).

{3}United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD),World Investment Report (WIR),2010:81—83.

{4}胡晓红.中外双边投资协定争端解决机制模式选择[J].甘肃政法学院学报,2009(3).76-82.

{5}王贵国.国际投资法[M].北京:法律出版社,2008:117.

{6}张光.论国际投资仲裁投资者利益与共利益的平衡[J].法律科学,2011(1):109-113.

{7}刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调[J].现代法学,2006(11).34-44.

{8}Susan D. Franck, Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration, 86 North Carolina Law Review 1(2007).

{9}Howard Mann, Investment Agreements and the Regulatory State: Can Exceptions Clauses Create a Safe Haven for Govern-ments?,IISD Background Papers for the Developing Country Investment Negotiators Forum, 12(2007).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1166124      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多