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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论香港特别行政区参与国际条约的理论与实践
【作者】 徐树李浩然【作者单位】 清华大学
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 国际条约;一国两制;缔约权限;国际法律地位
【文章编码】 1007-788X(2012 )06-0114-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 114
【摘要】

香港特别行政区作为中国的一个地方建制,经过中央的授权可以参与部分国际条约。这一创新实践,为国际法的缔约权理论带来了新的思考。通过对香港特区参与国际条约情况的整理和分析,本文认为香港特区的有限缔约权有明确的国内法依据和国际法依据,而且其有限缔约权也得到了国际社会的普遍认可。承认香港的特殊国际法律地位将促进香港特区政府依据授权更好地参与国际经贸往来,签订和履行相关协议,并保障协议的条约效力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1166129    
  香港特别行政区的创设并参与国际条约,为国际法当中参与国际条约的理论与实践问题带来了新思考。本文将从香港参与国际条约制度安排的视角,考察国际条约在香港特区的适用情况以及香港特区在条约下的角色。
  香港在回归以后适用的国际条约[1]主要包括两大类,分别为:(1)回归前已生效,自回归之日起继续适用或者开始适用于香港的国际条约;(2)回归后由中央政府或者香港特区政府缔结并适用于香港的国际条约。该两类条约涵盖了目前适用于香港的所有条约,其法律依据和法理基础有所不同。其中,第一大类的条约涉及香港回归前后条约适用的衔接制度安排。第二大类的条约则是香港回归后作为中国的一个特别行政区新缔结或新适用的国际条约。[2]
  一、香港回归后参与国际条约的法律实践
  香港回归后作为中国的一个特别行政区,新缔结或新适用了不少国际条约,包括多边条约和双边条约。这些条约分为三类:(1)中央授权香港特区自行缔结的国际条约;(2)中央缔结并决定延伸适用于香港特区的国际条约[3];(3)中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的国际条约。本文将区分多边条约和双边条约,分别予以统计。
  (一)回归以后新适用于香港的多边条约[4]
  回归前生效并于回归之日起继续适用或开始适用于香港的多边条约,在《中华人民共和国常驻联合国代表秦华孙大使就多边国际条约适用于香港特别行政区事项致联合国秘书长的照会》(以下简称《照会》(及其附件一、二中所列自1997年7月1日起适用于香港的多边国际条约清单中已详细列明,包括1997年7月1日前中国已参加和尚未参加的多边国际条约。
  本节对回归以后新适用于香港的多边条约进行统计,方法是把律政司列表中适用于香港的条约与《照会》中的条约清单进行比较,将后者所列条约从律政司列表中排除,余下即为所要统计的条约。
  经过统计,回归以后新适用于香港的多边条约共计47项。其中,有44项为中央政府缔结并决定延伸适用于香港的条约,有1项为中国政府专为香港缔结且仅适用于香港特区的条约(《设立国际油污损害赔偿基金国际公约》的1992年议定书),仅有2项为香港特区政府以“中国香港”的名义自行缔结的条约(《在可塑性炸药上作标记以供侦察的公约》、《成立世界贸易组织法咨询中心的协定》)。
  从统计数据可以反映出,香港在回归后根据中央授权曾以自身的名义签订多边条约,但是这类条约数量极其有限。回归后缔结并适用于香港的多边条约,多数仍然是由中央政府缔结并延伸适用于香港,而且这些条约不仅仅包括政治、外交类,还包括科技、民航、卫生、文化、娱乐、体育类等条约。其法律依据在于《基本法》第153条第1款,该款规定“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区”。该条款并没有对“国际协议”作出限制或者界定,推论而言,中央政府有权决定中国缔结的任一“国际协议”适用于香港特区,而且也有权决定专门为香港缔结“国际协议”并仅适用于香港特区,只不过该决定适用需要满足两个条件,即根据“情况和需要”以及“征询香港特别行政区政府的意见”。
  而香港在回归后自行缔结的《在可塑性炸药上作标记以供侦察的公约》、《成立世界贸易组织法咨询中心的协定》两项多边条约,其法律效力来源于中央授权。根据《基本法》第153条第2款第2句的规定,“中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排,使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”香港特区根据中央的一般性或具体性授权,有权自行缔结多边国际协议。但需要明确的是,香港特区的这一有限缔约权限来源于中央的授权。
  而且,《基本法》第151条规定:“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。”该条中“有关协议”的表述包含了多边条约和双边条约,并没有把香港与世界各国、各地区及有关组织所签订的协议限定为双边条约。进一步而言,尽管香港特区有权根据《基本法》第151条的授权,单独地同其它国家签订特定领域的条约,但这并没有排除中央政府缔结该特定领域的条约并决定适用于香港的权限。所以,香港特区在《基本法》第151条下的权限来源于中央的授权,且与中央政府的权力并存。
  此外,关于条约保留问题,中国政府根据《基本法》第153条第1款决定将中国缔结的条约适用于香港,一般是在缔结条约当时或者之后声明该条约适用于香港特区。如果中国政府对条约提出保留,在声明中一般会注明该保留对香港一并适用。例如中国政府在加入《维也纳条约法公约》时做出保留,并同时声明该保留适用于香港特区。但在少数情况下,经征询香港特区政府的意见,会决定将专门针对内地具体情况作出的保留或者不涉及外交、国防和国家安全的重大利益性质的保留不适用于香港特区。例如,中国政府决定在香港特区适用《国际卫星组织特权和豁免议定书》时,声明中国政府对该议定书第4条第4款做出的保留不适用于香港特区。中央政府对条约保留权的行使,正是对香港特区行使主权的一种表现。
  (二)回归以后新适用于香港的双边条约
  目前适用于香港的双边条约,包括两大类,即回归前缔结并在回归后继续适用的双边条约以及回归后新适用于香港的双边条约。其中,回归后新适用于香港的双边条约,在实践中也可以分为三类:(1)中央授权香港特区自行缔结的双边条约;(2)中央缔结并决定延伸适用于香港特区的双边条约;(3)中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的双边条约。
  回归前香港已经与不少国家、地区签订了民用航空运输、促进和保护投资、移交逃犯、刑事司法互助、避免双重征税等内容的双边协定。根据中英联合联络小组的谈判协商,香港在回归前以自己的名义签订的一系列双边协定在回归后继续有效。而英国与外国签订的或代表香港签订并延伸适用于香港的双边协议,在香港回归时均失去效力,不继续适用。而香港回归后,在双边协定的签署上更加活跃,其根据中央授权自行缔结的双边协定的数量和类别大幅增加,主要包括民用航空运输协定、促进和保护投资协定、刑事司法互助协定、移交逃犯协定、移交被判刑人士协定、避免双重征税协定等六大类。[5]需要说明的是,虽然名为“双边协定”,但是不影响其作为双边条约的性质{1}。
  此外,尚有与超过100个国家和地区签订的互免签证安排和协定,其中十项由香港特区政府签订。香港特区已经与欧洲共同体签订海关合作及相互行政协助的协定,还与以色列签订关于资讯科技及通讯合作事宜的协定。而在香港设立国际机构的协定是由中国政府与国际机构作为缔约方签订的,领事协定也是由中国政府与其他国家作为缔约方签订的,并非香港特区政府以自身的名义签订的双边条约。因而该两类协定不属于所统计的回归后香港自行缔结的双边条约。
  经过统计,截止到2012年1月1日,回归后香港根据中央授权自行缔结并生效的双边协定共计124项。各类双边协定的数量及所占百分比如下图所示。
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  香港特区自行缔结的双边协定类型        数量及所占百分比
  ────────────────────────────────────
  民用航空运输协定                 40(32%)我能说我还比较喜欢洗碗吗
  促进和保护投资协定                 7(6%)
  刑事司法互助协定                 22(18%)
  移交逃犯协定                    9(7%)
  移交被判刑人士协定                10(8%)
  避免双重征税协定                 24(19%)
  互免签证安排与协定                10(8%)
  海关合作及相互行政协助协定             1(1%)
  资讯科技及通讯合作协定               1(1%)
      总计                   124(100%)
  ────────────────────────────────────
  而对于中央政府缔结的大量双边条约,由于实践的困难及复杂性,其中哪些条约适用于香港特区,其数量和类别还不明确。除少数条约和协定外,大多数目前依然是模糊的和不确定的。目前,中央政府签订的双边条约中已经明确延伸适用于香港特区的有10项,包括:《中华人民共和国与澳大利亚领事协定》(协定第21条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国政府与加拿大政府领事协定》(协定第15条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国政府和印度共和国政府就<中华人民共和国和印度共和国领事条约>适用港澳特区事宜的换文》(《中华人民共和国和印度共和国领事条约》在香港回归前缔结并生效,该换文明确《中华人民共和国和印度共和国领事条约》适用于香港特区)、《中华人民共和国和日本国领事协定》(协定第13条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国和新西兰领事协定》(协定22条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国和俄罗斯联邦领事协定》(协定第49条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国和越南社会主义共和国领事协定》(协定第54条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府领事协定》(协定22条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国和柬埔寨领事协定》(协定第49条明确规定适用于香港特区)、《中华人民共和国和菲律宾领事协定》(协定第49条明确规定适用于香港特区)。
  此外,中央专门为香港缔结并仅适用于香港的双边条约有7项,包括:《中华人民共和国政府与欧洲共同体委员会关于在中华人民共和国香港特别行政区保留办事处藉换函而达成的协议》、《中华人民共和国政府和国际清算银行关于国际清算银行在中华人民共和国香港特别行政区设立代表处和代表处地位的东道国协议》、《中华人民共和国政府和国际货币基金组织关于国际货币基金组织驻华代表处在香港特别行政区设立分处的谅解备忘录》、《中华人民共和国政府与国际复兴开发银行及国际金融公司关于在中华人民共和国香港特别行政区设立国际金融公司东亚及太平洋地区办事处及世界银行东亚及太平洋地区私营发展部办事处的谅解备忘录》、《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于意大利共和国在中华人民共和国政府香港特别行政区保留总领事馆的换文》、《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于在香港特别行政区设立总领事馆的换文》、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于在香港特别行政区保留美国总领事馆的协定》。
  可见,中央缔结的双边条约中明确延伸适用于香港特区的主要是领事协定,而中央专门为香港缔结并仅适用于香港的双边条约也主要是关于在香港特区设立国际机构、设立或者保留总领事馆的协定。由此可以看出,中央不仅授权香港特区在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独对外签订双边协议,而且在这些领域中央也尽量避免干涉香港的对外缔约权,而只在外交、领事等涉及国家主权的领域保留和行使自身的专属缔约权。
  二、香港回归后参与国际条约的法律特征分析
  (一)香港特区自行缔结条约权限的法律基础
  如上文所述,回归后香港参与的国际条约包括三类:(1)中央授权香港特区自行缔结的国际条约;(2)中央缔结并决定延伸适用于香港特区的国际条约;(3)中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的国际条约。其中,后两类条约的缔约主体是中国,香港特区作为中国的一部分领土是该条约的领土适用范围,符合国际法上的领土适用规则。而第一类条约,其缔约方是香港特区而非中国。香港特区作为中国的领土组成单位具有一定的缔约权限,是国际法上的创新实践。这一有限缔约权限的法律基础可以从国内法和国际法两个方面予以考察。
  1.国内法基础。香港特区所具有的缔约权限的国内法基础主要表现为《基本法》,《基本法》规定了其缔约权限范围和缔约程序。
  根据《基本法》第96条、第116条、第133条、第134条以及第150至155条,香港特区被赋予了一定程度的缔约权限。但是这一缔约权限是不完全的缔约权或受限制的缔约权,该权限并非固有的,而是来源于中央的授权,而且所授予的缔约权有范围和程序上的限制。香港特区在经贸领域所具有的广泛缔约权限主要规定于《基本法》第151条,“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议”。而其它条款则规定了刑事司法互助、民用航空运输、互免签证等具体授权的缔约领域。
  关于香港特区的缔约程序,《基本法》第96条、第133条有“在中央人民政府协助或授权下”、“经中央人民政府具体授权”的措辞,因而香港特区与其它国家签订民用航空运输协定、刑事司法互助协定,需要得到中央政府的明文具体授权。但是《基本法》第151条则是一般性地授权香港“在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域”单独地签订和履行有关协议,没有提及在这些特定领域是否还需要经过中央政府的明文具体授权。
  实践中,香港特区与其它国家签订民用航空运输协定、促进及保护投资协定、刑事司法互助协定、移交逃犯协定、移交被判刑人士协定、避免双重征税协定等都需要由中国外交部签发授权书,才能最终签署[6]。从香港特区与其它国家签订的一些双边协定的文本中也可以得到佐证[7]。
  因而,香港所具有的有限缔约权来自于中国中央政府的授权,这不仅体现在《基本法》的明文规定上,而且体现在香港特区的实际缔约程序中。
  2.国际法基础。香港特区的有限缔约权也可以从中英联合声明中找到国际法上的依据{2}。中英联合声明是中英两国之间有法律拘束力的双边条约{3}。根据中英两国在联合声明中的承诺,香港在回归后继续保持独立关税区地位,可以以“中国香港”的名义单独同各国、各地区及有关国际组织发展经济文化关系。因此,中英联合声明中关于香港回归后对外交往权限的规定,是香港享有有限对外缔约权的重要国际法依据。
  但是,中英联合声明只是中英两国之间的双边条约,这一双边条约对其他国家没有约束力,其他国家对于香港特区的有限缔约权可以接受,也可以否认。尽快如此,从上文所统计的香港特区自行缔结的多边条约和双边条约的数量和领域来看,香港特区在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等非外交、国防领域的有限缔约权得到了国际社会的广泛认可。因为,一国在经贸等领域同香港特区缔结条约的前提是承认香港特区享有特定的对外缔约权,只有当香港特区作为缔结条约的适格主体得到了承认,其他国家才有可能与其缔结条约。
  因此,香港特区的有限缔约权具有国内法的明确授权,是中英两国履行中英联合声明中承诺的必然结果。而且中国对香港特区对外缔约权的授权,在实践中也得到了国际社会越来越多国家的认可和接受。
  (二)中国政府缔结的非外交、国防类条约如无明示意思则不适用于香港特区
  《维也纳条约法公约》29条规定,“除该条约显示或另经确定有不同意思外,条约对每一当事国的拘束力及于其全部领土。”该规定所确定的规则是:一个条约究竟是否适用于各该当事国的全部领土的问题,是各该当事国可以依据意思自治原则协议决定的问题;但是,如果当事国没有明示或默示的相反意思,应当认为条约适用于各该当事国的全部领土{4}。这种默示的相反意思,可以从条约的前文或其他词语、条约的区域性质、以及条约的准备资料等探索而得{4}309。由此可知,条约原则上适用于缔约方全部领土,但作为例外,各缔约方可通过明示或默示的意思表示决定不适用于其全部领土。根据这一国际法规则,中国签订的任一多边或双边国际条约,如果没有相反的意思表示,条约原则上应当适用于作为中国领土一部分的香港特区。在中国政府与其他国家签订的大量多边或双边条约和协定中,既有外交、国防类条约,也有涉及经贸、金融、旅游、航运、通讯、文化、科技、体育等领域各种性质的非外交、国防类条约。而目前的现状是仅有44项中央缔结并决定延伸适用于香港的多边条约和10项领事协定等少数外交、国防类双边条约已明确适用于香港特区,其它多边和双边条约是否适用于香港特区还不确定。因而,

  ······小词儿都挺能整

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【注释】                                                                                                     
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