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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
英烈权益诉讼中的诉讼实施权配置问题研究
【副标题】 兼论保护英雄烈士人格利益的路径抉择
【英文标题】 On the Allocation of the Right to Sue for the Personal Interests of Heroes and Martyrs: Also on the Way to Protect the Personal Interests of Heroes and Martyrs
【作者】 黄忠顺【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 公益诉讼;私益诉讼;诉讼实施权;法定诉讼担当;行政公益诉讼
【英文关键词】 public interest litigation; private interest litigation; right to sue or be sued; statutory undertaking; administrative public interest litigation
【文章编码】 1008-4355(2018)04-0044-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 44
【摘要】 英烈权益诉讼属于死者权益诉讼的特殊类型,英烈近亲属不仅享有私益性诉讼实施权,也享有公益性诉讼实施权,其提起的英烈权益诉讼属于私益诉讼与公益诉讼融合的情形。检察机关对侵害英烈权益的行为提起民事公益诉讼应当遵循谦抑原则,英烈没有近亲属或者英烈近亲属不行使公益性诉讼实施权的,检察机关才具备行使公益性诉讼实施权的条件。相对于司法保护途径而言,英烈权益的行政保护更为及时和高效,检察机关应当确立“行政公益诉讼优先于民事公益诉讼”的办案原则,并通过诉前程序督促行政机关依法履行职责。
【英文摘要】 Litigation for the personal interests of heroes and martyrs is a special type of litigations for the rights and interests of the dead. In the litigation for the personal interests of heroes and martyrs, close relatives may propose litigation requests to protect social public interests and their own private interests. The procuratorial organs should follow the principle of modesty to bring civil public interest litigation against the infringement of the rights and interests of heroes and martyrs, and the procuratorial organs bring a lawsuit, can the procuratorial organ bring civil public interest litigation. Compared with the mode of judicial protection, the administrative protection mode is more timely and efficient. The procuratorial organs should establish the principle of “administrative public interest litigation precedence to civil public interest litigation”,and urge the administrative organs to perform their duties according to law through the pre litigation procedure.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244266    
  一、问题的提出
  《民法总则》185条规定,侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。尽管民法学者对“英雄烈士等”(以下简称为“英烈”)存在不同理解,但结合《英雄烈士保护法》(以下简称为“《英烈保护法》”)关于“缅怀英雄烈士”“英雄烈士遗属”等表述,英烈是指“为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献”(第2条)、“能够作为民族精神的代表、民族文化旗帜”{1}402的已故人士。对于死者姓名、肖像、名誉、荣誉(以下简称为“人格利益”)的保护,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)(以下简称为“《精神损害赔偿司法解释》”)第3条已经作出了明确的规定。但是,与《精神损害赔偿司法解释》第3条以侵权方式违反“社会公共利益、社会公德”为侵权构成要件不同,《民法总则》185条直接将“损害社会公共利益”作为侵权人应当承担民事责任的特殊构成要件,前者属于私益诉讼,而后者属于公益诉讼。然而,《民法总则》185条没有明确规定侵权人应当向谁承担民事责任,可以理解为立法者创设了主体不明确的“新型实体请求权”,为形式当事人提起旨在保护社会公共利益的民事诉讼奠定法律依据[1]。《英烈保护法》第25条第1款规定英烈近亲属可以提起侵权之诉,间接填补《民法总则》185条的立法不足,即将英烈近亲属作为该“新型实体请求权”的固有归属主体。英烈没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,《英烈保护法》第25条第2款授权检察机关提起诉讼,但检察机关不构成英烈近亲属的法定诉讼担当人,而是直接根据自己所享有的实体请求权提起诉讼,追究侵权人的民事责任。然而,赋予英烈近亲属或检察机关以“新型实体请求权”的正当性基础、英烈近亲属与检察机关针对相同行为提出不同诉讼请求的原因、检察机关提起民事公益诉讼与行政公益诉讼的关系、检察机关提起行政公益诉讼是否应当遵循诉前程序等问题,均成为英烈权益诉讼实践面临的难题,亟需加强理论研究。
  二、英烈近亲属的诉讼实施权
  (一)英烈近亲属的私益性诉讼实施权
  根据《民法总则》13条的规定,英烈虽“功勋彪炳史册,精神永垂不朽”,但已不具有民事权利能力,无法享有民事权利和承担民事义务。尽管对英烈“人格权益的侵害导致的受害主体已经不再局限于近亲属的范围”{2},但相对于普通民众而言,英烈近亲属的精神利益和财产利益通常因此遭受更为显著的损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称为“《民诉法解释》”)第69条在《精神损害赔偿司法解释》第3条的基础上进一步完善了“一般死者人格利益保护规则”。死者近亲属在表面上维护的是死者的人格利益,但实质上是为了实现自身的精神利益与财产利益,死者近亲属与诉讼结果之间存在着直接利害关系,属于私益诉讼的范畴[2]。尽管《民诉法解释》第69条没有明确将侵权方式违反“社会公共利益、社会公德”作为死者近亲属起诉的条件,但因本条仅规定死者权益诉讼中的适格原告问题,被告是否应当承担侵权责任,应当结合《精神损害赔偿司法解释》第3条等相关规定加以判断。众所周知,保护死者人格利益与保障公民行为自由之间存在着内在的紧张关系,过分保护死者人格利益将对一般人的行为自由造成妨碍{3}。因而,只有被告以违反“社会公共利益、社会公德”的方式损害死者人格利益,死者近亲属才享有精神损害赔偿请求权,否则,死者近亲属只能要求被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等其他诉讼请求。
  (二)英烈近亲属的公益性诉讼实施权
  英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现,只要侵权人以公开方式侵害英烈人格利益,无论侵害方式本身是否违反“社会公共利益、社会公德”,侵权行为均被认定为同时损害了社会公共利益。这是因为,英烈的人格利益已转化为社会公共利益,甚至有人据此主张“请求权行使主体应为公益诉讼机构,且不以英烈近亲属是否提起诉讼为根据”{4}。对此,笔者认为,英烈的人格利益“转化”为社会公共利益的事实,不能成为否认英烈近亲属享有私益性诉讼实施权的理由。一方面,侵权人以不公开方式侵害英烈人格利益(如仅将诋毁英烈名誉的材料寄送给英烈近亲属)的,因侵权人没有采取公开侵害英烈人格利益的方式,不能认为其行为已经损害社会公共利益,但英烈近亲属完全可以根据“一般死者人格利益保护规则”要求侵害人承担民事责任{5}。另一方面,侵权人以公开方式侵害英烈人格利益,其行为既侵害英烈近亲属的精神利益和/或财产利益,也构成对社会公共利益的损害,分别适用私益性诉讼实施权、公益性诉讼实施权各自的配置原理,即使不将公益性诉讼实施权配置给英烈近亲属,也不能禁止英烈近亲属提起私益诉讼。
  因而,除非英烈没有近亲属,“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为”必然同时损害社会公共利益与英烈近亲属的私人利益,《民法总则》185条以及《侵权责任法》3条、《精神损害赔偿司法解释》第3条分别成为公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的实体法基础{6}。鉴于公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权指向相同的侵权事实,公益性诉讼请求的实现可以导致某些私益诉性讼请求不再具备作出本案判决的必要性(诉的利益),而且公益性诉讼请求通常能够更为彻底地保护英烈人格利益。为此,《英烈保护法》第25条第1款的规定应当理解为,英烈近亲属不仅可以提出私益性诉讼请求,还可以提出公益性诉讼请求,其实质是公益性诉讼实施权向私益性诉讼实施权的融合。立法者之所以将公益性诉讼实施权优先配置给英烈近亲属,是因为英烈近亲属通常最具有维护英雄烈士光荣形象的情感诉求,对公益诉讼结果具有显著间接利害关系,足以期待其妥善行使公益性诉讼实施权。
  (三)享有公益性诉讼实施权的近亲属范围
  《英烈保护法》第25条没有对可以提起诉讼的英烈近亲属范围作出规定。根据“一般死者人格利益保护规则”,可以提起英烈权益诉讼的近亲属范围应当包括《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》明确列举的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。为了协调复数近亲属的诉讼实施权,后续出台的《精神损害赔偿司法解释》第7条将前述近亲属分为两个团体,“配偶、父母和子女”的诉讼实施权优先于“兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的诉讼实施权。尽管最高人民法院在立法论上认为三代血亲以外的近亲属可以提起英烈权益诉讼{7},但“为了防止滥科侵权责任,引发诉讼爆炸,进而对人们的行为自由构成不合理的限制”{8},有学者参照继承法的研究成果认为应当将可以提起英烈权益诉讼的近亲属范围限定在“四等亲旁系血亲”的合理范围之内{9}。理论界对“近亲属”范围的研究仅停留在实体法层面,相关的讨论脱离英烈权益诉讼的具体语境。基于传统文化观念,即使是三代血亲以外的近亲属,通常也具有维护英烈人格利益的积极性,具备被赋予公益性诉讼实施权的正当性基础。但是,受“近亲属”的字面含义限制,可以提起英烈权益诉讼的“近亲属”仍然应当限制在合理的范围之内。此外,鉴于检察机关的公益性诉讼实施权后置于英烈近亲属的公益性诉讼实施权,如果“近亲属”的范围过宽导致最终提起英烈权益诉讼的原告的诉讼动力不够充分,检察机关也没有办法介入诉讼。从公益性诉讼实施权配置的角度来分析,有权行使《民法总则》185条所规定民事责任的请求权的英烈近亲属应当保持在相对合理的范围内,以免妨碍检察机关对英烈人格利益保护发挥补充功能。基于此,笔者赞同目前参照《精神损害赔偿司法解释》第7条的规定确定英烈权益诉讼的近亲属范围及其顺位。
  (四)英烈近亲属可以提出的诉讼请求
  在英烈近亲属提起的英烈权益诉讼中,英烈近亲属既可以提出公益性诉讼请求,也可以提出私益性诉讼请求。公益诉讼与私益诉讼分别谋求保护社会公共利益和私人合法权益,相同的民事责任承担方式可能具有不完全相同的法律效果。比如,公益诉讼中的“赔礼道歉”要求被告向社会大众赔礼道歉,而私益诉讼中的“赔礼道歉”仅能要求被告向原告赔礼道歉。基于英烈近亲属提起的英烈权益诉讼具有公益诉讼与私益诉讼相融合的特点,原告可以请求法院判决被告向社会大众赔礼道歉,还可以同时请求法院判决被告向原告进行赔礼道歉。此外,英烈近亲属可以根据“一般死者人格利益保护规则”,在英烈权益保护诉讼中提出精神损害赔偿的请求。但是,鉴于《英烈保护法》没有明确规定损害赔偿型公益诉讼,英烈近亲属只能基于自身因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦请求精神损害赔偿,而不能根据社会公众因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦请求精神损害赔偿。与英烈近亲属不同,检察机关提起的英烈权益保护诉讼在性质上属于纯粹的公益诉讼,检察机关尚且缺乏要求被告赔偿损失的实体法依据,故暂且不能提出精神损害赔偿的诉讼请求。
  三、检察机关的诉讼实施权
  《英烈保护法》第25条第2款规定,英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。据此,检察机关提起英烈权益诉讼不仅以英烈“没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”为条件,而且只能针对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉且达到“损害社会公共利益”程度的行为。简言之,检察机关仅享有公益性诉讼实施权,而且后置于英烈近亲属享有的公益性诉讼实施权。
  (一)实体赋权抑或程序赋权:新型实体请求权
  关于检察机关享有公益性诉讼实施权的正当性基础,在理论上,至少存在着以下几种解释方案:(1)根据《民法总则》185条规定,有权要求对方承担民事责任的主体是英烈,但因英烈已经丧失民事诉讼权利能力,检察机关与英烈近亲属一样,均属于法定诉讼担当人;(2)《民法总则》185条通过规定侵权人应当承担民事责任的方式间接确立了旨在保护社会公共利益的“新型实体请求权”,英烈近亲属根据《英烈保护法》第25条第1款的规定享有该“新型实体请求权”,英烈没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关作为英烈近亲属的法定诉讼担当人,有权以自己的名义提起旨在保护英烈人格利益的公益诉讼;(3)第三种方案与第二种方案大致相同,但认为检察机关本身享有“新型实体请求权”,不属于法定诉讼担当人。
  英烈不具备民事权利能力,不具备享有该“新型实体请求权”的主体资格,第一种解释方案不成立。至于检察机关享有公益性诉讼实施权的根基是“新型实体请求权”抑或“法定诉讼担当”,笔者倾向于采取实体赋权解释方案。这是因为,实体赋权与程序赋权的结果均是检察机关被赋予公益性诉讼实施权,其身份均为形式当事人,但实体赋权的解释方案更为节约论证成本,而且可以更好地解释检察机关为何可以违背英烈近亲属意志提起公益诉讼。尽管英烈近亲属通常具有维护英烈光荣形象的情感诉求,但也不能排除其基于其他方面的利益考量(如侵权人对其进行经济补偿),而不愿意追究对方的民事责任。实体赋予模式可以使得检察机关的公益性诉讼实施权独立于英烈近亲属的公益性诉讼实施权,以更好地适应英烈权益司法保护的现实需要。
  (二)前置抑或后置:补充性诉讼实施权
  检察机关提起公益诉讼应当遵循谦抑原则,没有英烈近亲属或者英烈近亲属不行使公益性诉讼实施权的,检察机关才具备行使公益性诉讼实施权的条件。因而,相对于英烈近亲属而言,检察机关的公益性诉讼实施权具有补充性。实际上,在《英烈保护法》出台之前,在讨论《民法总则》185条所规定民事责任的请求权主体时,鉴于该条的规范目的在于保护社会公共利益,民法学者主要存在

  ······

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【注释】                                                                                                     
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