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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
理性之辩:韦伯论中国传统法的批判性反思
【英文标题】 Argument about the Rationality: Critical Reflection on Max Weber’s Opinion about Chinese Traditional Law
【作者】 张玲玉【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 法律史学【中文关键词】 卡迪司法;儒家伦理;实质理性
【英文关键词】 Kadi-Justiz; Confucian ethics; substantive rationality
【文章编码】 1008-4355(2018)04-0003-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】 启蒙运动以来,理性在西方思想传统中占据着重要的地位。在法律领域,马克思·韦伯运用理想类型的社会科学方法对世界文明历史进程中的法律形态做出了不同的划分。对于中国传统法律,他认为属于实质非理性的卡迪司法。韦伯试图展现,法的理性化不是由国家的功能需求所推动的,而是由文化和伦理理性化的内在逻辑推动的。因此,从儒家伦理的内在逻辑对其观点予以批判或修正更符合韦伯的原意。按照这一思路,儒家展现出的伦理理性使得法律亦具有高度的伦理性,因而更接近其理想类型分类中实质理性的法律。
【英文摘要】 Since the enlightenment, the manifestation of rationality plays an important role in the Western intellectual tradition. In the field of law, Max Weber distinguished different legal forms in the history of world civilization using the ideal type of social science method. As for the Chinese traditional law, he argued that it belonged to substantive irrational “Kadi-Justiz”,which caused a long-lasting discussion in Chinese academic circles. The key questions of this debate lie in if the Chinese ancient law is rational, and what are the rational characteristics of traditional Chinese law? Weber tried to show that the rationalization of law is driven by the internal logic of cultural and ethical rationalization rather than by the functional needs of the state. Therefore, it seems reasonable that the argument on traditional Chinese law of weber should be understood or amended from the perspective of internal logic of Confucian ethics, which is more consistent with Weber’s original intention. According to this thought, Chinese traditional law is of high ethical rationality due to the ethical rationality presented by Confucianism, therefore Chinese traditional law is closer to the substantive rational law under the classification of Weber’s ideal type.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244262    
  一、中国传统法律理性问题的提出
  理性一词并非韦伯的发明,恩斯特·卡西尔(Ernst Cassirer)写到,启蒙时代的哲学家相互之间传诵着这样一种感觉,即他们的时代有一种新的力量,这一力量展现出不同的能量和形态,它的名字就叫“理性”。孟德斯鸠认为理性应用于政治结构之中,可以制定出一套实现人类自由的章程。狄德罗(Diderot)认为理性的法则可以祛除权威和传统带来的枷锁。启蒙思想家对理性和自由的赞美在现代历史上结出了伟大的果实。它启发了美国独立宣言的起草者,引导了法国大革命的领导者,开创了德国社会思想的传统{1}。理性一词从18世纪开始就贴上了进步的标签,也成为近代以来区分中西方文明的重要“标尺”。在法律领域,韦伯运用形式与实质、理性与非理性两组概念对世界文明历史进程中的法律形态做出了不同的划分,在《法律社会学》这部著作中,韦伯将西方法律史描绘成一部理性程度不断增长的历史[1]。
  韦伯用理性作为观照世界各文化进展的利器,他的着眼点在于:宗教与社会、理念与利益(包括精神与物质)在人类文明的整体发展上究竟有着什么样的互动关系,在种种的互动关系中,呈现出怎样的理性内涵{2}7。韦伯认为,西方社会的发展体现为一种独特的理性化[2]。在《宗教社会学文集》的前言中,韦伯指出西方理性化的独特性体现在社会秩序的方方面面,如严谨的史学、形式理性的法律体系、官僚制的政治支配形式、和谐的音乐、显著的专业分工、系统的科学职业等{3}。
  在法律领域,法的理性要求法律具有规则性、稳定性,法的体系构成一套逻辑自洽的完整系统。以往关于韦伯法律理性的阐述多建立在其《经济与社会》中的《法律社会学》基础之上,在这本书中,韦伯对法律的理性类型做出了形式理性、实质理性、形式非理性与实质非理性的四种分类。形式更多地指向法律形式和法律程序,而实质更多地指向法律的内容和目的。在四种理想类型的分类中,韦伯显然更加偏重形式理性的法律。与此同时,他认为中国古代的法律和司法运行机制属于实质非理性的卡迪司法。关于这一论点,曾经在中国学术界引起了持久的讨论,笔者曾在《韦伯“卡迪司法”论断辨正》一文中做过系统的梳理,并澄清了当代学术界与韦伯之间的误解{4}124-149。实际上,“卡迪司法”的讨论引出的其实是中国古代法是否具有理性,以及具有何种理性的问题。回答这一问题,对于消弭中西方学术传统之间的误解,发现中国传统法律文化的独特性具有重要意义。
  哈贝马斯称,韦伯的宗教社会学与他的法律社会学并不相符。在施路赫特和其他德国人的帮助下,他试图展现,法的理性化不是由国家的功能需求所推动的,而是由文化和伦理理性化的内在逻辑推动的{5}。如果从这一角度来看,理解韦伯有关法的理性化的命题更应该关注《宗教社会学文集》。德国学者腾布鲁克(Tenbrück)将韦伯的全部著作作为一个整体进行分析,发现了其中的不统一之处,即韦伯著作中既有成熟、确定的观点,也有不成熟、模糊的论述。他认为,要理解韦伯思想的核心,不能仅仅关注《经济与社会》这本书,而更应该着眼于《宗教社会学文集》,因为前者是在韦伯去世后整理出版的,未必能反映其思想的原貌,而后者则是作者本人亲手编订的,更具有可信度{6}。有鉴于此,本文将从韦伯《宗教社会学文集》中对于儒家思想的论述切入,对其有关中国传统法律的观点进行重新审视,并延续韦伯理性化命题的思路,探讨中国传统法律的理性特征这一命题。
  二、韦伯论中国传统法律的理性限度
  为了全面理解韦伯意义上的西方理性主义的发展,中国的研究是不可忽视的。韦伯将西方法律理性主义的发生表述如下:我们现代西方法律理性主义的发生是由两种力量相互交织决定的:其一,资本主义对严格形式的要求,以及对法律及诉讼尽可能如仪器精密一样运转的要求。其二,专制国家权力下的官僚理性主义对整齐的系统和形式平等的要求,这些官僚受过理性教育并追求平等的晋升机会{7}342。缺少这两者均不可能发展出理性的法律形式。与社会的主流文化相适应,儒家的社会实践伦理局限于虔诚的组织关系之内,也就是儒家五种天然的伦理关系。从这种人伦中不可能产生非个人的商业和法律伦理,也更不可能有所谓的法律理性{7}342。由此看来,他认为儒家的伦理无法产生形式理性的法律所需要的非个人的社会关系,这就缺失了塑造法律理性的文化基础。就儒家思想而言,一方面因为“容忍巫术”使得法律也不能除魅,另一方面因为缺少与彼岸世界的紧张关系而仅仅停留在实用理性主义的层面。实际上,若仔细辨析,很容易发现韦伯对于儒家思想的误解,下文就其主要论点一一展开分析:
  (一)儒家的理性限度
  需要指出的是,韦伯并不否认儒家也有自己独特的理性主义的道路。他认为,“自汉以来中国的行政官员都在一种现代的理性系统中发展,而非一直处于传统的秩序当中,中国的官僚体系甚至对英国行政管理的建立产生了某种影响”{8}77。
  但韦伯在《世界宗教的经济伦理》以及《儒教与道教》中也同时表述了儒家的理性限度。他认为,儒家并没有积极地塑造出一个理性化的秩序,而是适应永恒的、超验的秩序以及社会的要求。理性只有在感觉文化(Gefühlskultur)与一切狂欢的或苦行的特征相分离的意义上才存在,后者与士大夫温文尔雅、自我完善的理想是相冲突的{7}470。儒家入世的理性主义并没有产生理性的法律,社会结构对法律的发展并不适宜。宗族的力量十分强大,他们的政治权力体现在对乡村的自我管理上,而在城市,由于缺少法律上的公司概念,资本主义迟迟未能发生,这也阻碍了法律理性的发展。财政和司法二元的管理结构虽然使行政和法律形式上相互分离,但在实践中却没有完全分离{7}307。很多情况下,行政和法律发现完全混合在一起,因此法律的内在特征无法产生。
  韦伯认为,宗教所代表的理性化水平,要从两个方面进行判断:第一,某一宗教中所包含的巫术成分的多少,巫术越是没有从宗教中驱逐出去,这一宗教就越是非理性的;第二,宗教的理想图景中上帝与世界之间的关系,以及宗教本身与世界的伦理关系之间相互统一的程度{9}309。在这两种标准下,韦伯比较了儒教的理性主义与清教的理性主义[3]。他认为,儒家容忍巫术,且缺乏与彼岸世界的紧张关系。相比较而言,清教则彻底驱逐了巫术的成分,且在此世与彼世之间做出了清晰的划分。因此,儒教的理性主义是去理性地适应世界;清教的理性主义是去理性地支配这个世界。
  (二)巫术与法律
  在《宗教社会学文集》中,韦伯比较了儒家和基督新教与巫术之间的关系,在他看来,禁欲的基督新教已经彻底驱逐了巫术的因素,“以至于严谨的清教徒在自己心爱的人被埋葬入土时都不行任何仪式,为的是要确证迷信的完全摈除。”{9}309-310但是“儒教对世界采取无条件的肯定与适应的伦理态度,并且设定了纯粹巫术性宗教之完全且持续存在的基础。”{9}312韦伯认为皇帝在位期间举行的祭天仪式、为祈雨和农业收成而对天地的供奉,这些都包含着巫术的形式,意味着儒教中还没有消除鬼神的因素。“就像受过教育的古希腊人一样,有教养的儒教徒虽然有时也会接受鬼神论(Deisidaimonie),但他们带着怀疑的态度对待巫术的信仰。但是普通的老百姓,尽管日常的生活被儒家思想所浸染,但是却以坚定不移地迷信各种鬼神和巫术。”{9}312
  从中国古代儒家伦理对鬼神及巫术含糊不明的态度,韦伯得出了中国传统的法律是非理性的。这一论断无论从前提,还是结论来看,都存在着偏差。
  首先,从儒家正统的文献中并未看出很多对巫术的崇拜。孔子说“敬鬼神而远之”(《雍也》),“子不语怪、力、乱、神”(《述而》),儒家的关注点都集中在此世,而非彼世。对鬼神,因为不可知而避而远之,并未如基督教那样有一个上帝的观念。可以看到,韦伯实际上混淆了中国古代的礼仪与巫术。
  根据瞿同祖的研究,若将巫术分为善意的巫术(white magic)和邪恶的巫术(black magic)[4],中国古代的法律对于邪恶的巫术仍是禁止的态度。中国相信巫术诅咒会致人疾病。汉宣帝太子所幸司马良娣病且死,谓太子曰:“妾死非天命,乃诸妾良人更祝诅杀我。”{10}该事件便体现了这种意识。正因为邪恶的巫术能给人带来灾难,所以社会极端厌恶仇视这种邪术左道,法律也视之为犯罪而处罪极重。汉律敢蠹人及教令者弃市{11}。唐、宋以后律皆以造蓄蠱毒及厌魅为大罪之一,处罪极重{12}。《宋刑统》记载:“诸造蓄蠱毒,及教令者,绞。造蓄者,同居家口虽不知情,若里正知而不糺者,皆流三千里。”{13}《大明律》记载:“凡造蓄蠱毒,堪以杀人,及教令者,斩。造蓄者,财产入官。妻子及同居家口,虽不知情,并流二千里安置。”{14}《大清律例》记载:“凡造蓄蠱毒堪以杀人,及教令人造蓄者,并坐斩。不必用以杀人。造蓄者不问已未杀人。财产入官,妻子及同居家口,虽不知情,并流二千里安置。”{15}虽不知情,仍要处以流刑。
  其次,就其结论而言,巫术与宗教在法律中并没有占据显著的地位,法律不依赖巫术宗教的力量来维持。“没有一条所知的法律是附有诅咒的,握有司法权的人也并非具有巫术或神权的人。”{16}250神判仅仅在有关“獬豸”的传说中才存在,有史以来即已不见有神判法。不过在观念上鬼神依然是不可欺的,“邪恶的行为可以逃过人间的耳目,却不能欺瞒神明。人类的行为无论善恶,都必为鬼神所洞悉,如察秋毫。”{16}254一旦出现异常的天象,如连年大旱或夏季大雪等,君主便会下诏清理狱讼。关汉卿的《窦娥冤》中叙述窦娥冤死后,六月飞雪,便体现了灾异与司法不公相关这一观念的体现。为了求得福报,帝王也会在隆重的郊祭时大赦天下。汉代诸帝屡因郊祀封禅赦天下。武帝诏文尝谓:“虔恭上帝,祗事烟燎,……大礼克遂,感庆兼怀,思与亿兆,同其福惠。可大赦天下,尤穷者无出即年租调”{17},唐代郊天地皆赦{18}。这些均可看出鬼神与刑法的关系。
  就儒家容忍巫术的特点来看,韦伯显然混淆了巫术与礼仪。对于前者,我国古代的法律已经明确做出了禁止的规定,因此巫术存在的空间并不大。而就法律的内在活动而言,巫术尽管影响着人们的诉讼观念,但对法律的本质并没有影响。法律并不依赖巫术和宗教的力量来维持。
  (三)儒家入世倾向对法律的影响
  在与世界的关系方面,儒教表现出了清教所没有的理性。儒教没有对于现世的排斥和拒绝,无论现世多么不合理,它总是寻求与世界的契合点。因此,儒教将与世界的紧张程度降至最低点。在前世、现世和来世中,现世无疑是最好的一个。即使是本性不完美的小人,也能借助于现世的修养而达到君子般完美的程度。正因为对于人性在道德伦理上的信心,儒教才不断强调要加强道德修养。政治上的过失被归因于道德的不完美,而正确的救赎之道则在于适应世界的道{9}311。
  儒家缺乏现世与彼世之间的紧张关系,也没有自然与神之间、伦理要求与人性恶之间、原罪意识与救赎需求之间、宗教义务与社会——政治的现实之间的任何紧张关系{9}319。孟子认为人性本善,这与清教中认为人有原罪是截然不同的。既没有原罪的概念,那么此世也不存在救赎的需求。“儒家伦理有意让人们处于人伦关系之中——君臣、上下、父子、兄弟、师生、与朋友——之间,由于这一人际关系产生的相互间的恭顺义务是儒家伦理的主要内容,而超出这一关系之外则是十分冷漠的。”{9}325简而言之,韦伯认为儒家伦理仅仅限于五伦关系之中,父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信{21},除此之外,儒家对于陌生人是十分冷漠的。
  清教的理性主义由内而外地决定生活之道,通过对个人内心的规训而达到外在社会秩序的规范;儒家的理性主义则与此不同,它的致命弱点在于“由外而内地决定生活之道”{9}332。正是这一弱点,使儒家的理性主义仅仅是一种“实用理性主义”{9}219,在许多情况下徒然具有外在形式,完全缺乏通过内在力量影响生活之道的任何着力之处{9}319。韦伯对于儒家的这一观察是十分中肯的。杜维明也认为,儒家肯定现世存在的合理性及其积极的意义。然而儒家的这种承认并非接受现状或者消极混世,而是从内在生发出的改变现状的决心所导致的。现世的存在状态和它应当的状态之间必然有巨大的差异,正是这种差距促使儒家与时代保持一定的距离,进而拥有批判政治权力的立场。儒家没有像道家一样消极遁世,而是积极参与时代的任务当中{19}188。
  《论

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【注释】                                                                                                     
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