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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
表达权视角下版权许可制度的完善:以新闻聚合为例
【英文标题】 The Improvement of Copyright Licensing System in the Perspective of the Right of Expression: A Case Study of News Aggregation
【作者】 彭桂兵【作者单位】 华东政法大学传播学院
【分类】 著作权法【中文关键词】 版权许可;表达权;新闻聚合
【英文关键词】 copyright licensing; the right of expression; news aggregation
【文章编码】 1008-4355(2018)04-0108-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 96
【摘要】 在媒体融合年代,人们逐渐依赖新闻聚合等平台获取新闻,新闻聚合的版权许可问题直接影响到人们获取新闻,进而就新闻进行表达的权益。把版权许可创造性地划分为合理使用、法定许可、授权许可和默示许可四种类型,分别探讨这四种许可类型对新闻聚合版权争议的应用与调适,提出在《著作权法》中完善合理使用制度、引进默示许可制度、构建合理使用、授权许可和默示许可为一体的许可体系,以尽可能使新闻聚合的版权许可更有利于公众知情权和表达权的实现。
【英文摘要】 In the era of media convergence, people gradually rely on news aggregations to access news. Therefore, the copyright licensing issues of news aggregations directly affect people’s access right and express right to news. This article creatively divides the copyright license into four types: fair use, statutory license, authorized license and implied license. On the basis of this, we discuss the application and adjustment of four license type in the field of news aggregation copyright, and then put forward the improvement of fair use and the introduction of implied license system in our copyright law, in order to construct various licensing system which is composed of fair use, authorized license and implied license, and make the copyright permission of news aggregation as far as possible which is more conducive to the realization of public’s right to know and expression.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244267    
  一、问题缘起
  美国皮尤研究中心最新调查数字显示,通过纸质媒体和传统网站获取新闻的年轻人越来越少,人们更多趋向新闻聚合平台获取自己所需之信息{1}。《中国新媒体发展报告》也指出,手机App的强劲发展,诞生了诸多新闻资讯的聚合平台。这些新闻聚合平台成为人们获取各种资讯的重要途径{2}。聚合媒体对年轻受众的分流,给传统媒体及其网站带来了巨大的生存压力。
  传统媒体及其网站为了回击新型竞争主体的威胁,不得不采取技术或法律两种手段进行抗争。技术手段版权抗争,通常被学者表述为“数字权利管理”(Digital Rights Management):从技术上防止媒体内容被非法复制和传播,强制使用者必须经过授权方才可合法使用。在美国,在报纸经营领域,数字权利管理方式之一就是诸多大报采用付费墙模式[1],《纽约时报》等都是先行者。我国政府也在积极推进利用技术手段保护新闻版权并计划建立一个总的技术平台,将所有的原创新闻放到技术平台上,实现交易变现{3}。
  法律手段版权抗争,通常表现为利用立法程序维护合法版权利益。在美国,自从新媒体消解传统媒体的权威以后,修改联邦版权法以把传统媒体的版权保护纳入联邦版权法范畴的呼声不断高涨,理查德·波斯纳法官等就是呼吁媒体版权立法的先锋式人物{4}。和美国类似,为了应对新闻聚合带来的网络转载侵权行为,我国政府也强调此类媒体转载要坚持“先许可、后使用”的原则,并在《关于规范网络转载版权秩序的通知》中得到规范。
  对于新闻聚合的版权治理,主要是通过法律来控制那些未经许可的新闻版权使用。换言之,“先许可、后使用”是中美新闻界应对新闻聚合冲击的一致性版权抗争策略。媒体转型阶段,新闻版权使用遵循许可逻辑还是自由逻辑,不止关涉传统媒体的内容变现,而且影响到数字产消者(prosumer)的表达参与和共享能力{5}。在数字时代,版权与表达权之间的冲突关系已显露无遗。也就是说,版权是许可使用还是自由使用,直接影响到公民在消费新闻过程中知情权和表达权实现的程度。
  新闻聚合集搜索引擎、数据挖掘、网络链接、网络转码等技术于一身,将分散在网络空间的文件资源整合起来,使得网络用户能够通过一站式平台访问文件资源{6}。多种技术与资源整合赋予了用户消费信息的全新景观,用户无需再被海量的信息甄别和选择困扰。新闻聚合在更大程度上实现数字公民对新闻信息的取用与表达的权利,版权的许可方式,将决定数字公民行使权利的范围与程度。
  新闻作品的“先许可、后使用”原则,赋予了新闻机构的财产优先权,激励媒体机构生产更多的原创新闻作品,这种激励机制具有一定的法律正当性。然而,“无传播则无财产权”{7},忽视网络新闻信息的流动传播,版权财产利益的保障将成无源之水、无本之木。新闻作品的版权保护和新闻作品的流动传播是互为成本的。我们有必要从数字公民的表达权视域重新审视版权许可制度,进而提出既能保障版权财产利益又可以最大程度地促进新闻信息传播的许可体系。
  二、版权许可的概念、类别以及作为特殊许可类型的合理使用
  (一)版权许可的概念阐释以及类别划分
  版权许可制度,首先要弄清楚“许可”这一核心概念。公法领域的许可通常表现为行政许可。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实,行政许可的结果是创设法律权利或自由,据此可以将行政许可粗略地分为两大基本类型,即财产权利转让许可和行为自由许可{8}。
  私法领域的许可,类同于公法领域的许可,亦创设法律权利或自由,但指向的法律行为大不相同。在私法领域,许可是一种在不转让财产所有权的情况下让度财产的权利{9}。《元照英美法词典》列出了许可的三种含义:1.指合适的授权人允许他人为某种行为的许可,如未经许可,该行为将属非法、侵权(tort)或侵犯(trespass)行为。2.指许可人允许被许可人在其土地上从事某项行为或一系列行为,但被许可人对该土地不具有任何永久性权益。此项许可是基于个人信任,不能转让。3.对原告提出侵犯行为之诉,被告辩称系经土地所有人许可而从事被指控行为{10}。《词典》对许可的定义较之上述定义更加宽泛,不仅包含公法领域许可,也包含私法领域许可。
  严格地说,版权许可应该属于私法领域的许可类型,许可人与被许可人通过合同的形式实现双方的“对价允诺”,国家权力不干预这一民事行为。在这种情况下,版权许可又称为“授权使用”,一般被理解为作者或其他版权所有人(许可人)给予作品的使用者(被许可人)以某种方式并按双方在有关合同(许可协议)中约定的条件使用该作品的授权(允许){11}。拉曼·米塔尔(Raman Mittal)对版权许可的定义更直接,就是“许可人不起诉被许可人的允诺”。这意味着,不经过许可,第三方对知识产权的使用都会被认为是非法复制或侵权。如果知识产权所有者想通过法律手段控制的话,使用人就要停止这种不合法的复制{12}。
  归纳起来,学者们对版权许可的定义,大致可以分为狭义和广义两种方式。狭义的版权许可,就是许可人通过合同授权(意定授权)的方式授予被许可人使用版权。政府强调的“先许可、后使用”中的“许可”就是此种类型的许可。此类许可还可以被细分为两种许可方式:独占许可与非独占许可。
  广义的版权许可,就是许可人允诺他人为某种行为的许可,这种允诺可以是许可人自愿的,也可以是许可人非自愿的。自愿许可,可以是以合同授权的方式明示(授权许可),也可以是被许可人从许可人的行为推导出来的默示(默示许可)。非自愿许可,主要由法律强行规定,通过强制的手段让许可人允诺被许可人某种行为。在版权领域,法律规定的许可,笔者认为,又可以分为两类:合理使用和法定许可{13}。狭义的版权许可只考虑到权利人与使用人之间的“对价允诺”,而忽视了公共利益对权利人和使用人的“对价”。广义的版权许可纳入了公共利益的对价。最终形成这样的结果:版权许可“制度空间”经过了公共利益的对价,保留了法定许可、合理使用等“保障的制度空间”,也划分了权利人自由许可、自愿许可等“保护的制度空间”,使保障公众利益与保护版权人利益之间保持基本的制度空间的平衡性。为此,本文基于广义的版权许可含义,把版权许可划分为四种类别,图示如下:
  一般来说,合理使用在各国著作权法中被看作是版权的限制与例外制度,而几乎不纳入版权许可体系之中。本文之所以说创造性地把版权许可分为四种类型,就是因为笔者把合理使用也纳入了版权许可体系中。笔者做出这样划分的依据,是来源于吴汉东教授对合理使用的论述。合理使用本身也是对版权作品的利用,按理说,只要使用作用品都要经过许可,只不过各国著作权法规定某些情形对作品的使用不经过许可而已,它比法定许可走得更远,法定许可规定作品的使用不经过许可,但要给付一定的报酬,而合理使用规定不仅不需要许可,而且也不需要给付一定的报酬。从广义的版权许可含义来说,它是通过法律规定的方式进行许可,和法定许可的唯一区别就是不需要支付报酬。所以,笔者把合理使用作为一种特殊的许可类型看待。无论是哪一种类型作品的许可,都离不开上述四种许可类型。新闻聚合平台对新闻作品的使用同样离不开这四种许可类型。版权许可,一方面是要保护版权人的利益,但另一方面也要考虑到版权使用者的利益。数字时代,版权使用者在消费新闻作品时更加注重知情权和表达权的实现。
  (二)借力“要素主义”,使合理使用由“刚”变“柔”
  中美版权法都设置了合理使用制度,但分别采用两种不同的设置方式:“规则主义”范式和“要素主义”范式{14}。美国《版权法》第107条采用的是“要素主义”范式,列举了合理使用的四种要素。我国《版权法》第22条采用的是“规则主义”范式,对合理使用的每种情形做出具体规范。下文以新闻聚合“Meltwater案”为研究对象,按照“要素主义”范式分析新闻聚合对新闻作品的使用是否可以被判定为合理使用。紧接着再讨论我国语境下,如何通过合理使用制度为新闻聚合做正当性辩护。
  《版权法》第107条,第一是要判断新闻聚合是不是商业性使用。我们可能会直观认为,只要是为了新闻报道就可以被判定为合理使用。的确,在“Harper &Row案”中,法院明确指出:为了新闻生产可以合理使用其他版权作品{15}。但这也仅仅是合理使用分析的要素之一。换言之,新闻聚合以自己的使用是为了报道新闻为由,并不足以说明使用就是合理的。况且,新闻聚合往往嵌入商业广告,经常被人们认为是对版权的商业性使用。商业性使用,也并不完全否定是合理使用,转换性(transformative)的商业使用,往往会被认为是合理使用。在“Perfect 10案”中,法院认为,搜索引擎使用电子参考工具把原作品融入新作品,增强了搜索引擎的社会利益。即使是对原作品的完全复制也可能是转换性的,只要复制是出于与原作品不同的功能{16}。在“Meltwater U. S Holdings, Inc.案”中,纽约南部地区法院认为新闻聚合平台Meltwater对新闻作品的使用并不是转换性使用,因为Meltwater并没有增加评论或洞见,只是自动抓取和发送了版权作品的部分内容。Meltwater认为,自己对新闻报道的抓取类似搜索引擎,有助于扩展公众对信息的取用{17}。
  第二是要判断新闻聚合使用的原作品的性质。新闻聚合涉及到新闻作品的版权,法院经常会认为新闻作品是由事实性材料构成,事实性作品独创性要远远低于文学艺术类作品。而且,几乎所有的新闻作品都是在传统媒体或网络上公开发表。在“Meltwater案”中,法院认为,事实性新闻作品比创造性作品合理使用范围更宽广;对已公开材料的使用比秘密作品的使用合理性程度更高{17}。这一理由更有利于Meltwater合理使用的抗辩。
  第三是要判断新闻聚合使用原作品的数量。新闻聚合要么是使用原作品的标题,要么是使用原作品的标题和摘要。反对新闻聚合为合理使用者认为,新闻聚合使用的新闻标题与摘要,往往是新闻报道的核心内容,以质的标准衡量很难说是合理使用。根据Meltwater公司二次使用的性质与目的,再以判决先例为参考,法院认为Meltwater公司使用了特定文章的4.5%到61%就是过量使用。为了验明过量使用判断的合理性,法院进一步从质的维度论证。法院认可了新闻摘要的独创性,摘要是整个新闻报道的“心脏”。但Meltwater公司争辩道,摘要并不是试图概括文章,而是试图吸引读者的“戏弄者”{17}。就这一要素而言,法院最终支持了美联社。
  第四是要判断新闻聚合对原作品市场的影响。在“Meltwater案”中,法院认为Meltwater公司对新闻的聚合替代了原有新闻报道,破坏了美联社公平竞争的能力。法院发现,第四个要素是最不利于Meltwater公司的,美联社获取许可费的用户市场和Meltwater公司的用户市场是重合的。既然针对的是同一个用户市场,Meltwater公司的用户不支付许可费,而美联社的用户支付许可费,那市场竞争就是不公平的{17}。
  以上述四个要素评判“Meltwater案”,我们发现,法院认定Meltwater公司侵权的关键性理由在于新闻聚合对新闻作品的使用不是转换性使用。在数字化时代,转换性使用是否可以定性为合理使用,对于作品二次使用者至关重要,因为,作品创新和数字公民表达权实现越来越依靠对作品内容的使用、重新解释和混录{18}。在“Meltwater案”中,虽然Meltwater公司是对新闻标题和摘要是商业性使用,但新闻聚合的功能更主要是把多家媒体的新闻标题与摘要集中于一个页面,为消费者选择和浏览新闻提供一站式服务,这样的技术使用是和“Perfect 10案”相似的,而后一案例中的作品使用被判定为合理使用,这对于Meltwater公司显然不公平。如果把Meltwater公司的聚合使用判定为转换性使用,那最终判决就会偏向Meltwater公司,这将更有利于促进互联网产业的发展,促进公众自由获取网络信息。
  我国《著作权法》采用的是“规则主义”范式,对合理使用情形进行列举式规定。《著作权法》第22条列举了12种合理使用情形。其中,有两种情形与新闻聚合有关。一是为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;二是报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。
  从目的论角度看,新闻聚合使用多家媒体的新闻作品确实是为了报道时事新闻。第一种情形中的“等媒体”可以理解为包含了新闻聚合等新媒体,但是新闻聚合是不是“不可避免”地再现和引用多家媒体的新闻报道呢?答案显然是否定的。第二种情形从字面上理解可以适用新闻聚合,因为“等媒体”应该是包含了新闻聚合。这类合理使用情形,关键要判断“时事性文章”之内涵。有案例判决指出:“时事性文章”涉及广大社会公众的问题,而非个别企业或者行业的局部问题,这也是为了保证社会公众的知情权而设立{19}。可见,“时事性文章”内涵的确立对判断新闻聚合是否是合理使用至为关键。
  上述分析表明,我国《著作权法》“规则主义”范式文本内容有限,难以解决新闻聚合的合理使用问题,在适用法律上关键概念未能阐明,导致合理使用应用到新闻聚合上法律效力有限。为了保障新闻聚合对数字公民表达权的促进功能,我国《著作权法》需要借力“要素主义”,使合理使用从刚性制度变为柔性制度。
  三、版权许可制度应对新闻聚合版权争议亟需的调整与完善
  (一)法定许可在网络转载领域的“移植与废除”
  著作权法中的法定许可,指使用者可以不经版权人许可,但必须要向版权人支付报酬。使用者之所以可以不经过版权人许可,并不是因为使用者的使用是合理的,而是因为法律规定不需要经过版权人许可。为什么法律要规定法定许可呢?它要实现的价值目标是什么呢?要回答这些问题,必须从法定许可的历史起源说起。著作权法中的法定许可源于录音技术的产生{20}。20世纪初,美国率先在制作录音制品领域把法定许可纳入版权法。在当时的技术条件下,唱片很难像书籍、报刊那样容易被复制,唱片的出租市场也尚未形成,人们欣赏音乐的主要渠道就是从唱片公司购买正版唱片。如果少数有实力的唱片公司,借助与音乐出版商签订专有许可协议,成为唯一有权使用音乐作品制作录音制品的权利人,那么少数有实力的唱片公司,势必会借助市场的垄断,抬高唱片价格,从而损害的是唱片消费者的利益{21}。可见,法定许可的初始目标是打破音乐出版商与唱片公司之间的专有许可,从而根本上破除唱片公司的市场垄断。弄清楚法定许可的制度起源,才能够更好地把握当下聚合媒体对各家媒体的新闻报道转载是否适合法定许可。
  在美国,对比20世纪初唱片公司与音乐出版商的关系,时下新闻聚合与传统媒体之间,并不存在通过签订专有许可而达到市场垄断的目的。新闻聚合和录音制品制作虽然都是技术条件下的产物,但外在因素已经不再像20世纪初人们获取音乐作品受限,在今天的信息时代,人们获取新闻的渠道十分丰富,新闻聚合不可能靠市场垄断来抢占消费者市场。所以,在美国,新闻聚合和其他媒体之间的新闻转载不存在法定许可之说。实际上,在整个网络转载领域,美国的版权法并没有规定法定许可制度。
  我国最初规定网络转载适用法定许可的是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上传该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。”该条网络转载的法定许可直接移植于前互联网时代的报刊转载。报刊转载的法定许可是基于我国特殊的国情,在20世纪90年代,国家考虑到出版报刊作为新闻出版事业单位所肩负的特殊使命,须在开展业务方面对其予以适当的政策法制倾斜,因此规定报刊转载可以适用法定许可{22}。这一表述暗含:比较美国法定许可制度在录音制品领域的设计初衷,我国把法定许可移植到报刊转载领域已经不同于原初的防止市场垄断的立法目标,相反在移植过程中演变为捍卫报刊产业发展的特殊政策。
  2000年我国通过《解释》的方式确认网络转载法定许可,是不是和报刊转载法定许可

  ······

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【注释】                                                                                                     
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