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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
论英烈保护公益诉讼的诉前程序
【英文标题】 On the Pretrial Procedure for Hero and Martyr-protection Civil Public Interest Litigation
【作者】 张丽丽【作者单位】 西安理工大学人文与外国语学院
【分类】 诉讼法学【中文关键词】 英烈保护公益诉讼;诉前程序;检察建议
【英文关键词】 hero and martyr-protection civil public interest litigation; pretrial procedure; prosecution advice
【文章编码】 1008-4355(2018)04-0036-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 36
【摘要】 检察机关提起公益诉讼诉前程序以其法律监督属性及权力配置等优势发挥重要作用。诉前程序作为公益诉讼程序的重要环节,符合检察权谦抑性的特点,体现了不同国家权力的合理配置,体现了公权力对社会组织力量的弥补。在充分梳理英烈保护公益诉讼诉前程序的规范依据的基础上,应理性认识我国英烈保护公益诉讼诉前程序的立法缺憾,明晰英烈保护公益诉讼诉前程序的表现样态,明确英烈保护行政公益诉讼和民事公益诉讼的主辅关系,并借此将英烈保护公益诉讼的司法实践推向纵深,最终实现社会正义。
【英文摘要】 The pretrial procedure of procuratorial organs filing a lawsuit plays an important role for its advantages of legal supervision and power allocation. As an important part of the public interest litigation procedure, the pretrial procedure conforms to the humility of the procuratorial power, reflecting the rational allocation of power order in different countries and the public powers, remedy to the strengthen of social organizations. On the basis of fully scrutinizing the normative basis for the pretrial procedure of the hero and martyr-protection civil public interest litigation, it is necessary to rationally understand the legislative imperfections of the pretrial lawsuits for the hero and martyr-protection civil public interest litigation in China, clarifying the performance patterns of the pretrial procedure for hero and martyr-protection civil public interest litigation, and clearing the relation between the administrative protection of public interest litigation and civil public interest litigation. In addition, the institutional construction of the pretrial procedures for hero and martyr-protection civil public interest litigation should be deepened in China.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244268    
  
  2018年4月27日,《中华人民共和国英雄烈士保护法》(以下简称《英雄烈士保护法》)正式通过,并于2018年5月1日起正式施行。《英雄烈士保护法》第25条授权检察机关可以就侵害英雄烈士各项权益并进而损害社会公共利益的行为提起英烈保护公益诉讼。法院系统亦对《英雄烈士保护法》高度重视,已经受理多起英烈保护公益诉讼案件。但是,检察机关在提起英烈保护公益诉讼之前,应先履行诉前程序。公益诉讼的诉前程序是指检察机关在向法院提起公益诉讼前,通过特定方式,针对特定对象提起的前置性必经程序。诉前程序是一种公益诉讼过滤程序,其实质是连接检察机关与行政机关、社会组织,融合外部监督与内部纠错的复合型公益保护模式{1}。在英烈保护公益诉讼诉前程序的深化过程中,应结合公益诉讼试点工作的实践,以现有法律、司法解释及相关规范性文件为基础,立足于英烈保护公益诉讼的特殊性,凝练英烈保护公益诉讼诉前程序的制度体系。
  一、英烈保护公益诉讼诉前程序的规范依据
  (一)英烈保护公益诉讼诉前程序的制度背景
  《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《授权决定》)正式开启了公益诉讼的试点工作,检察机关开始在部分地区享有公益诉权。《授权决定》首次就检察机关提起公益诉讼设置了诉前程序。其后,最高人民检察院通过一系列规范性文件,就公益诉讼的目标原则、主要内容、方案实施和工作要求等做出了规定,对诉前程序的提起方式、相关机关、组织在诉前程序提起后的义务等具体问题也做出了具体和细致的规定。在公益诉讼的试点工作开展两年之后,2017年最新修订的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》肯定和延续了上述规定。2018年2月通过的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)在第13条进一步将民事公益诉讼诉前程序中督促和支持法律规定的机关和有关组织起诉的方式具体化为发布公告,并延续了30日公告期的规定。第21条则将检察机关检察建议督促行政机关履行职责的履职和书面回复期限,从《试点方案》所规定的1个月延长为2个月,并规定了15日的特殊履职和书面回复期限。《检察公益诉讼解释》的相关规定是我国公益诉讼诉前程序的最新法律依据,在英烈保护公益诉讼诉前程序的实践运行中,按照新法优于旧法的一般原理,应优先适用《检察公益诉讼解释》第13条和第21条的规定。
  虽然在提起方式、针对对象以及功能等方面存在诸多不同,民事公益诉讼和行政公益诉讼的诉前程序在程序分流、节约资源、实现公共利益保护的目的方面却殊途同归。在民事公益诉讼诉前程序中,建立在公权力不应过度介入私权利的理念上,检察机关作为主体提起民事公益诉讼仅具有辅助性和补充性,而在行政公益诉讼诉前程序中,检察机关提起公益诉讼却对违法行使职权或不作为的行政机关产生威慑,具有保障公共利益实现的作用。针对违法行使职权或不作为的行政机关,检察机关要求其在一定期限内纠正违法行为或者履行法定职责,从而尽可能通过行政执法权的行使达到对公共利益的维护,最终只有在行政权的图谱内无法保护公共利益的情况下,才可提起行政公益诉讼。从理论上讲,经过诉前程序之后,民事公益诉讼必然发生,主体可能是法定机关或组织,或者是检察机关;而行政公益诉讼则可能因为行政机关主动履行法定职责纠正违法行为而得以避免。现如今,检察机关提起公益诉讼试点已经结束,公益诉讼诉前程序已成为我国制度化的客观实在和司法实践中的常态化运行程序。
  从公益诉讼两年的试点情况来看,根据已公布的数据,相比而言,行政公益诉讼诉前程序的运行效果更好。在行政公益诉讼中,诉前程序已成为主角与中心,既避免了司法资源的耗费,也促进了行政机关依法行政。《英雄烈士保护法》施行后的行政公益诉讼司法实践也印证了检察机关通过诉前程序维护英烈相关权益的案件效果,如湖南省长沙市望城区检察院保护郭亮烈士故居案{2}、河北省张家口市怀来县人民检察院开放烈士陵园和保护董存瑞烈士形象行动{3},浙江省义乌市检察院保护消防烈士案{4},均通过行政公益诉讼诉前程序,以检察建议的方式督促行政机关进行整改,促进行政机关依法行政,并且均已达到维护英烈权益,保护公益之目的。
  (二)英烈保护公益诉讼诉前程序立法梳理
  纵观现有立法、司法解释和规范性文件,均将诉前程序的案件范围限定在针对几种特定类型违法行为的案件,并不包括侵害英烈权益的违法行为,这是否表明检察机关在侵害英烈权益的公益诉讼中无权启动诉前程序呢?法律解释学认为,对任何法律条文的解释均应从文义解释入手,因为文义是立法意图的直接载体。“等”字用于列举之后有两种相反的含义:一是表示“列举未尽”;二是进行列举后的收尾,如“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”。2004年最高人民法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号),在该会议纪要的“法律规范具体应用解释问题”部分,最高人民法院明确规定了法律规范中的“等”属于不完全列举,其表示法律规范明文列举的事项以外的并与列举事项类似的事项。该会议纪要属于最高人民法院发布的规范性文件,应有普遍适用性和指导性。因此,笔者认为,现有立法、司法解释和规范性文件中关于对“等损害社会公共利益的行为”的理解应不仅仅局限于其所列举的特定行为,而应包括侵犯英烈利益的行为。另外,《检察公益诉讼解释》和《民事诉讼法》中公益诉讼诉前程序的履行对象均为“法律规定的机关和有关组织”,而根据《英雄烈士保护法》的规定,检察机关应首先征求烈士近亲属意见,在明确其不提起民事诉讼的情况下才提起公益诉讼,这是否属于检察机关在履行诉前程序呢?笔者认为,《英雄烈士保护法》是效力位阶高于《检察公益诉讼解释》的法律,同时,与《民事诉讼法》相比,《英雄烈士保护法》属于特别法,因此,其有权将英烈保护公益诉讼诉前程序的履行对象范围扩大至英烈近亲属。在江苏淮安市检察院诉曾某侮辱消防烈士谢某案中,在对曾某提起民事公益诉讼之前,检察机关就已先通过诉前程序确认了谢某烈士的近亲属不提起民事诉讼的前提事实{3}。在烟台市人民检察院诉徐某侮辱消防烈士案中,检察院也是在征求了烈士近亲属的意见之后提起的公益诉讼{4}。综上,从理论上讲,我国的英烈利益保护公益诉讼既可以是民事公益诉讼,也可以是行政公益诉讼。检察机关在提起英烈利益保护公益诉讼之前,有权提起诉前程序,其中包括征询英烈近亲属是否提起民事诉讼的意愿。
  二、英烈保护公益诉讼诉前程序的正当基础
  (一)检察权的谦抑性
  检察机关作为法律监督机关的性质决定了其不同于普通诉讼的原告,具有特殊身份。在公益诉讼中,检察机关是在以公共利益保护为目的履行法律监督职能。监督者与被监督者在权力层次上的高低次序决定了法律监督权是具有单向性的国家公权力,容易出现不当扩张和滥用等问题。因此,为避免权力过度扩张,检察权在介入公益诉讼时应当遵循谦抑性原则,坚持有限性和补充性的介入。具体来讲,在公益诉讼中,检察机关应扮演支持者与补充者的角色,应在没有适格主体或适格主体不愿诉、不能诉或不敢诉的情况下,担负起提起公益诉讼的责任。在公益诉讼中充分发挥检察权的谦抑性,可以在节约有限司法资源的同时,充分发挥执法者和相关社会组织的能动性。另外,社会管理领域内的辅助原则也可以为检察权的谦抑性提供理论支撑。辅助原则的要义是,级别高的组织在处理事务时的位序居于较低级别的公众和组织之后,只有在后者无法独立完成某项事务时才会介入{5}。从理论上看,特定主体自发通过诉讼维护公共利益具有正当性,更加符合法经济学原理,行政机关通过执法或诉讼维护公共利益也具有正当性,更加符合国家权力行使的自然次序,检察机关居于最后一个位序上具有合理性。
  (二)不同国家权力行使秩序的合理配置
  与司法权相比,行政权具有主动性、专业性、直接强制性、高效性等特点,于公共利益保护而言,行政管理途径比司法途径更为直接、有效。因此,在国家权力机关中确定“公益代表人”的顺位时首先应是行政机关,其次是检察机关。行政公益诉讼的诉前程序促使行政机关在接到检察建议后,及时采取恰当措施,将对国家和社会造成的损失降到最低。诉前程序在尊重行政权的理念引导下,充分发挥行政机关履职能动性,通过督促行政机关自我纠错,实现公共利益的保护,检察机关仅为最后的屏障。诉前程序合理配置了检察权与行政权之间的“权力秩序”,由作为“强势机关”的行政机关主动解决纠纷,弥补作为“弱势机关”的法院在处理公益诉讼问题时周期延长、成本增加等缺憾,在体现司法克制主义的同时,提高公益诉讼的运作效率,符合检察监督的内在意蕴。这种动态、有效的协同机制较之单一国家权力的行使,更能达到维护公共利益的目的。
  (三)公权力对社会组织力量的弥补
  民事公益诉讼诉前程序的设置体现了检察权在社会组织不愿或无法提起公益诉讼时的公权力担当。建立在客观评估的基础上,现阶段中国社会组织的现实状况不容乐观,在很多地区,符合公益诉讼起诉条件的社会组织或者缺位,或者数量不足,即使在一些地方存在符合条件的社会组织,但其各方面条件也与开展公益诉讼的要求不相匹配,大多无法、不愿提起公益诉讼。公益诉讼试点的实践经验表明在民事公益诉讼的诉前程序中,大量检察机关辖区内的公益组织在收到起诉建议后,仍然不予回复,或者在回复中以不具备公益诉讼能力为由明确表态不提起公益诉讼。在此情境下,作为国家专门法律监督机关的检察机关通过在诉前程序之后提起公益诉讼,被视为公益保护的补充和兜底力量,充分弥补了社会组织力量的不足。
  三、英烈保护公益诉讼诉前程序的表现样态
  公益诉讼诉前程序的表现样态包括督促起诉、支持起诉、建议起诉、检察建议督促纠正违法行政行为等。具体来说,在民事公益诉讼中,检察机关履行诉前程序的表现样态是督促起诉、支持起诉、建议起诉等。在行政公益诉讼中,检察机关履行诉前程序的表现样态则是,向具有法定职责的行政机关发送检察建议。在行政公益诉讼中,除检察机关外,其他主体提起诉讼尚无法律依据,因此,在行政公益诉讼的诉前程序中,检察机关不能进行督促起诉、支持起诉、建议起诉,只能督促行政机关纠正违法行为或积极履职。根据《试点办法》的规定,民事公益诉讼诉前程序的表现样态包括督促起诉和建议起诉。而根据《审理办法》的规定,人民检察院提起民事公益诉讼时,应当向法院提交其已经履行督促或者支持起诉的相关证明材料,将督促起诉和支持起诉作为民事公益诉讼诉前程序的表现样态。可见,“两高”的规范性文件在此问题上的规定并不一致。笔者认为,支持起诉是我国民事诉讼的一项基本制度,其贯穿于民事诉讼程序,而并非专属于诉前程序,相比而言,《试点办法》将建议起诉和督促起诉作为诉前程序的规定更为合理{6}。当然,支持起诉作为贯穿于民事诉讼程序的基本制度,在民事公益诉讼的诉前程序中的存在也具有法律依据,特殊之处在于支持者包括但不限于检察机关,检察机关可以主动支持起诉,也可以应被支持者之邀而支持起诉。因此,结合《检察公益诉讼解释》和《英雄烈士保护法》的规定,从理论上讲,英烈保护公益诉讼的诉前程序中,也应该包括督促起诉、建议起诉、检察建议纠正违法行政行为等表现样态,其具体形式可以是公告、检察建议,督促意见书、书面通知、征询意见等,当然,检察机关在必要的时候还可以通过支持起诉的方式保护英烈合法权益。
  (一)检察建议
  负有英烈利益保护职责的国家机关鲜有通过积极的作为侵犯英烈权益的行为,因此,英烈保护行政公益诉讼诉前程序中的检察建议,应该主要针对的是负有英烈利益保护职责的国家机关的消极不作为行为,对行政不作为的个案监督应成为英

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}沈开举,邢昕.检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究[J]+行政法学研究,2017(5):44.
  {2}卢志坚,张吟丰.保护英烈,检察官在行动[N]+检察日报,2018-05-24(02).
  {3}李海洋.英烈保护法规定英烈近亲属可提起诉讼并赋予检察机关诉讼权——检察机关“亮剑”,以法律捍卫英烈名誉[N].中国商报,2018-05-31(01).
  {4}范跃红.烈士岂容肆意诋毁——浙江义乌:启动保护英烈名誉案公益诉讼诉前程序[N]+检察日报,2018-05-10(01).
  {5}熊光清.从辅助原则看个人、社会、国家与超国家之间的关系[J]+中国人民大学学报,2012(5):72.
  {6}肖建国,蔡梦非.环境公益诉讼诉前程序模式设计与路径选择[J]+人民司法,2017(13):14.
  {7}中国人大网.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)》审议结果的报告[EB/OL].(2018-04-27)[2018-05-07].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-04/27/content_2054037.htm.
  {8}陆军,杨学飞.检察机关民事公益诉讼诉前程序实践检视[J]+国家检察官学院学报,2017(6):74.
  {9}王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题[J]+法学杂志,2018(1):106.
  {10}冯庆俊,路漫+如何在诉前程序中判断行政机关不履行法定职责[N]+江苏法制报2017-03-06(C)+
  {11}吴庚.行政法之理论与实用[M]+台北:三民书局,2010:124.
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