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【期刊名称】 《科技与法律》
论我国《期货法》的调整范围
【英文标题】 Discussion on the Adjustment Range of Futures Law
【作者】 孔康妮
【作者单位】 北京大学法学院{2013级博士研究生},中国证券监督管理委员会天津监管局期货监管处{副主任科员}
【分类】 证券法
【中文关键词】 调整范围;期货交易;证券衍生产品;场外衍生品
【英文关键词】 Adjustment Range; Futures; Securities and Derivatives; OTC Derivatives
【文章编码】 1003-9945(2015)03-0522-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 522
【摘要】

期货市场本质上是一个法治市场,专门的期货立法是适应市场发展新形势、提升市场发展层次和水平的关键。与近年来期货市场的不断创新发展相比,我国期货市场的法治化建设仍亟待加强。经过20多年的发展,我国期货市场已经逐步形成了以《期货交易管理条例》为核心的监管规则体系,但是《期货交易管理条例》主要侧重于对期货市场的行政监管,法律层面的《期货法》一直没有制定出来。《期货法》的调整范围是期货市场立法过程中需要首先解决的问题,研究《期货法》的调整范围,重点就是要明确《期货法》调整和规范哪些法律关系,厘清《期货法》与《证券法》关于“证券衍生品”的调整边界,明确场外衍生品市场的监管原则,从而实现《期货法》与其他部门法在调整范围上的协调衔接,避免出现法律适用的不确定性以及法律调整上的交叉重叠。

【英文摘要】

Futures market is essentially a legal market, legislation in futures market is the key factor to meet with the new trend of market development and to improve the level of futures market. April 2014, the State Council issued the Several Opinions on the Further Healthy Development of Capital Market, which made toplevel design and strategic planning on the reform and development of futures market. The adjustment range of Futures Law is a basic problem on legislation in futures market, which is to find out the legal relationships adjusted and standardized by Futures Law and the coordination convergence among different laws. This paper will focus on three essential questions of the adjustment of Futures Law: the legal definition of Futures, the coordination of adjustment range of Futures Law and Securities Law, and whether the OTC derivatives markets should be adjusted by the Futures Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1204474    
  目次
  一、引言 524
  二、明确“期货交易”的法律概念 525
  (一)对“期货交易”概念的法律界定 525
  (二)厘清关于《期货法》名称不足以涵盖其调整范围的争议 526
  三、《期货法》与《证券法》调整范围的协调 528
  四、明确将场外衍生品纳入《期货法》调整范围 531
  (一)场外衍生品的含义及其特点 531
  (二)域外借鉴:美国场外衍生品市场的监管之路 532
  (三)我国场外衍生品市场发展现状及监管的必要性分析 533
  1.场外金融衍生品市场发展现状 533
  2.大宗商品场外衍生品市场发展现状 533
  3.监管的必要性分析 533
  (四)以《期货法》立法为契机,确立对场外衍生品市场的统一监管体制 535人丑就要多读书
  五、结论 536
  一、引言
  我国期货市场经过20多年的发展,目前已经形成了以《期货交易管理条例》为核心,以部门规章和规范性文件为主体,以期货交易所的业务规则和期货行业协会的行业规则为重要补充,以相关司法解释为支持的法规制度体系。[1]但是,我国期货市场至今仍缺乏一套完整的法律体系,其关键在于法律层面的《期货法》迟迟无法出台。完善的法律制度体系,是使期货市场更好服务实体经济、适应期货市场对外开放需要、规范发展场外衍生品市场的重要保障,也是我国期货及衍生品市场亟待解决的重要课题之一。
  《期货法》的制定工作历经八届、十届和十一届等数届人大后,在各方的共同努力下,于2014年5月29日被正式列入十二届全国人大二类立法规划和立法计划,并启动实质性立法工作程序。他山之石可以攻玉,境外国家期货市场的法制化进程均体现为对期货市场发展需要的回应以及对期货市场监管经验的总结提炼。被定位为“亚洲苏黎世”的新加坡,在其期货市场发展之初,并没有专门规制期货市场的法律法规,而是主要依靠民法的契约原则调整期货交易过程中产生的法律关系。直至1986年8月15日《期货交易法》实施,新加坡才有了第一部专门调整期货市场的法律。[2]美国的期货市场是在《商品交易法》框架下运作的,该法自1936年正式颁布后,作为对期货市场不断创新发展的监管回应和法律制度改进完善,分别于1968年、1974年、1978年、1983年、1995年、1998年和2000年进行了多次修订。[3]
  我国《期货法》的制定,一方面应当将我国在期货市场长期实践中形成的已经比较成熟、实践证明行之有效的制度固化下来并上升为法律,同时应注重与目前期货市场的部门规章、交易规则和有关司法解释的制度规定保持衔接,维护政策规则的延续性、稳定性和市场运行发展的可预期性;另一方面应当明确法律体系的分工与制度安排,与正在修订中的《证券法》相协调,为场外衍生品市场的发展提供法律依据并预留法律空间,优化期货及衍生品市场的法制环境。
  二、明确“期货交易”的法律概念
  (一)对“期货交易”概念的法律界定
  由于我国现行的期货法律法规体系已不能很好地适应期货市场快速发展的需要,因此亟待以《期货法》立法工作为契机,将期货市场20多年建设发展的成果以法律的形式固化下来。其中,以立法的形式明确“期货交易”的法律概念显得尤为迫切。对“期货交易”法律概念的准确界定,决定了《期货法》调整和规范哪些法律关系,是《期货法》立法过程中需要首先解决的问题。
  目前各国法律对于期货交易的内涵和外延都没有一个明确的定义,我国立法层面也没有关于期货交易的直接规定。《期货交易管理条例》以及国务院清理整顿“非法期货”的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号,以下简称“38号文”)和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办[2012]37号,以下简称“37号文”)等文件,基本是间接地对期货交易的特征进行了界定。
  2012年《期货交易管理条例》的修订背景是清理整顿大宗商品中远期市场,针对的是非法设立期货交易所、非法从事期货交易活动等突出问题,以为进一步清理整顿非法期货交易活动提供法律依据。修订后的《期货交易管理条例》对“期货交易”的定义及特征进行了明确的规定,取消了“变相期货交易”的规定。根据《期货交易管理条例》第2条的规定以及“38号文”和“37号文”相关禁止性规定,结合国内实践和境外经验,期货交易的特征主要包括:一是以期货交易的标的为标准化合约,即由期货交易所事先制定的,与期货交易密切相关的一类特殊合同。此类标准化合约的核心条款应当包括商品数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等;合约中仅有价格一项是事先未确定的,需要交易双方具体约定。二是交易方式采用公开的集中交易或者是由国务院期货监督管理机构批准的其他方式,投资者可以反向对冲了结持仓义务。“38号文”和“37号文”中明确规定,集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都属于集中交易方式。三是期货交易采用保证金的交易机制。四是交易所作为中央对手方或者承担中央对手方的职能,为期货交易提供集中履约担保。在《期货交易管理条例》对“期货交易”概念做出明确界定后,凡符合上述特征的交易活动均可依法认定为期货交易,未经依法批准的即为非法期货交易活动。[4]
  但是,囿于立法层级不高,法律效力和适用范围有限,《期货交易管理条例》不能很好地适应当前期货市场的发展。因此我国亟需在更高层级的立法层面对“期货交易”的法律定义及特征进行规定。以《期货法》立法为契机,在法律层面对“期货交易”进行界定,对于打击非法期货交易活动,完善对期货交易活动的监督管理,保护投资者的合法权益和促进期货行业的稳定健康发展具有重要意义。
  (二)厘清关于《期货法》名称不足以涵盖其调整范围的争议
  本次《期货法》的制定工作被正式纳入立法规划,市场主体、专家学者和社会各方均给予了很大的期盼并提出许多立法需求与立法建议。其中有学者认为,尽管立法者倾向于把调整期货及衍生品市场的基本法称为“期货法”,但采用《期货法》的立法名称不妥,不足以涵盖其调整范围,例如期权合约、互换合约、远期合约等并不属于期货的范畴。[5]
  笔者认为上述观点有待商榷。以期权合约为例,从交易标的看,期权交易的标的是交易所制定的标准化的期权合约,合约中仅有期权价格(权利费)一项需要买卖双方自行约定;从交易机制看,期权合约采用保证金交易机制,由交易所履行中央对手方义务并为交易提供集中履约担保,采用当日无负债结算方式;从交易环节看,期权合约没有发行环节以及基于发行的投融资环节。期权合约的上述特点均符合《期货交易管理条例》第2条所规定的期货交易的法律特征。此外,2015年1月9日,中国证监会发布了《股票期权交易试点管理办法》(证监会令第112号)和《证券期货经营机构参与股票期权交易试点指引》(证监会公告[2015]1号),[6]批准上海证券交易所开展股票期权(ETF期权)交易试点。上述关于ETF期权试点工作的两项规定,均以《期货交易管理条例》为制定依据,有关ETF期权交易的交易场所、结算模式、基本交易制度与风险控制制度、期权保证金安全存管的监测体系等方面的规定,也均符合并体现了《期货交易管理条例》的要求。因此,期权合约在法律性质上应当属于我国期货类法律制度的调整范围。
  笔者认为,《期货法》作为一部新创设的法律,其立法体例的选择和调整范围的宽窄,并无先例可循;而按照路径依赖的理论,完全照搬国外关于期货及衍生品市场的立法体例也并无裨益。目前我国期货及衍生品市场基本法的制定工作,应当在尽可能吸收各方建议的基础上,重点解决现行《期货交易管理条例》规定的空白以及立法层级较低的问题,当务之急是将我国期货市场在创新发展过程中形成的并已经被国际上认可的成果和经验以法律的形式固化下来。期货及衍生品市场是发展和创新最为剧烈的领域,也是金融市场中最富创新性的领域之一。[7]考虑到目前我国的衍生品市场仍处于发展的初级阶段,未来衍生品交易在交易品种、交易方式、交易规则、交易主体、产品风险等方面仍将有各种新情况出现。现阶段,如果采用“商品交易法”或者“衍生品交易法”的名称,法律规定的内容将存在很大的不周延性,未来伴随着衍生品市场的不断创新发展很可能面临不断修法的巨大成本。因此,遵循对相同法律关系活动适用统一规则,由同一部法律进行规范的法律调整这一原则,并考虑到期权、互换等场外衍生品交易与期货交易功能一致、性质相通这一特点,在采用《期货法》的立法名称,在确立对期货及衍生品市场进行统一监管原则的同时,要为衍生品市场发展预留充足的法律空间显然更为科学。
  三、《期货法》与《证券法》调整范围的协调
  目前,我国《期货法》的立法与《证券法》的修订工作正在并行推进,全国人大常委会财经委和法工委把《证券法》的修订和《期货法》的立法同时列入2014年的年度立法计划,是因为这两部法律有较大的关联性,同时修订和立法有助于节约立法资源和协调两部法律的内容。[8]在《证券法》修订和《期货法》制定之际,如何明确界定两部法律的调整范围是一个值得深入研究的问题,也是协调两部法律的关键。证券和期货在产品属性和交易机制上存在明显的差异,一般情况下不会出现管辖权冲突,《期货法》与《证券法》协调的关键是对证券衍生产品调整边界的明确界定。
  目前,证券衍生产品究竟属于《证券法》还是《期货法》的调整范围,不同的国家采取了不同的立法体例。[9]在集中统一立法模式下并不存在证券衍生品属于《证券法》还是《期货法》调整范围的争议。英国于2000年通过了《金融服务与市场法案》,确立了统一法律框架下的金融监管体系;日本、韩国近年来也相继开展了金融商品统一立法工作的探索。例如,日本于2006年将《日本证券交易法》和《日本金融期货交易法》等法律统合为《日本金融商品交易法》,从而形成了《日本金融商品交易法》调整金融商品交易、《日本商品期货交易法》调整商品衍生品交易的格局,为未来实现单一金融法制并形成统一的衍生品立法进行探索。[10]相对于英国、日本等国,美国则是采用分别立法模式的典型国家,一方面,美国1933年《证券法》自出台以来历经多次修改,对证券的定义采取了列举具体品种加弹性“投资合同”兜底的方式,除明确列举的少数品种被豁免外,都需要适用证券法的规范,[11]以便为投资者提供周全的保护。与此同时,司法机关还有权在具体判例中对金融工具是否属于“证券”进行解释。这就使得美国证券法上“证券”的范围可以随着经济社会的发展而不断扩大,从而囊括一切采取创新形式但具有“证券”实质的金融产品。[12]另一方面,1974年的《商品交易法》将商品范围扩展为有形商品和无形商品,并由此将“证券”纳入《商品交易法》的调整范围,从而直接导致了证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,以下简称SEC)和商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission,以下简称CFTC)在证券衍生品监管方面的争议。最后,两家监管机构通过于1982年达成的《约翰逊—夏德管辖权协议》(Shad-Johnson Jurisdictional Accord)解决了管辖权争议。我国一直采用的是证券市场和期货市场分别发展、分别立法、统一监管的模式。从监管模式看,不同于美国证券交易委员会与商品期货交易委员会分设的监管模式,中国证监会是我国证券市场与期货市场的统一监管主体,从而避免了监管部门之间的管辖权之争。从法律规定看,《证券法》第2条规定,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”,从而将证券衍生产品纳入了《证券法》的调整范围,但《证券法》有关证券衍生产品的规定较为模糊。与此同时,《期货交易管理条例》第2条规定其调整范围为“商品期货合约、金融期货合约、其他期货合约和期权合约”。因此有观点认为,对于证券衍生产品的监管而言,《证券法》和《期货法》应当是母法与子法的关系,《期货法》中没有规定的应当到《证券法》中寻找条文适用。这样,对于以证券为基础资产的期货、期权等证券衍生产品,因其在本质上是基于证券而产生,与证券关系密切,应由《证券法》对其进行原则性规定。但是,证券衍生产品毕竟不同于证券而属于期货交易或期权交易,《期货法》的相关规定亦应遵守。因此,以证券为基础的期货合约、期权合约等产品应受到《证券法》和《期货法》的双重规范。[13]但是,这种认为两法调整范围存在交叉的观点并没有解决证券衍生品属于《证券法》还是《期货法》调整范围的问题,实践中可能还面临法律适用的困难。例如,现行的《证券法》和《期货交易管理条例》均对内幕交易进行了规定,基于证券衍生品而产生的、与上市公司或者证券发行人有关并且应当及时进行信息披露的信息属于《证券法》规定中的“内幕信息”;但期货市场的内幕信息与证券市场有本质意义上的不同。在期货市场,市场参与者依据自己经营过程中生成或者获取的信息进行交易,一方面对这些信息没有披露义务,另一方面其依据该信息进行交易不构成内幕交易。
  证券衍生产品是原生证券的衍生产品,分为证券型衍生品和契约型衍生品两大类。[14]未来证券衍生产品的具体品种将会随着市场的创新发展不断增加,一些新型证券衍生产品的性质界定和调整分工在法律层面将有待进一步明确。如古谚所云:合久必分,分久必合。统一型的立法可能发展成为分散型的立法,分散型的立法可能再回到统一型的立法。[15]笔者认为,我国关于证券衍生产品的法律调整分工,应当经历由《证券法》概括性调整到《证券法》和《期货法》协调配合的过程,需要通过《期货法》的立法和《证券法》的修订一并加以考虑和解决。
  从促进市场发展和协调监管的角度出发,建议按照交易机制的不同将证券衍生产品划分为发行类衍生品与非发行类衍生品。此种分类一方面与证券型衍生品和契约型衍生品的分类标准一脉相承,[16]另一方面也利于明确界定《证券法》和《期货法》各自的调整范围。对与上市公司或者证券公司相关、具有发行环节并采用现货交易机制

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