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【期刊名称】 《知识产权》
专利制度的产权经济学解释及其政策取向
【作者】 刘洋【作者单位】 国家知识产权局保护协调司
【分类】 专利法【中文关键词】 专利制度;产权;经济学;政策
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

从产权经济学的视角出发,解释专利的产权性质和专利制度的基本功能,进而从建立和巩固专利权的根本要义出发,提出完善我国专利制度的若干政策建议具有重要的现实意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133606    
  
  如果从1474年威尼斯专利法案颁布时算起,专利制度已经有500多年的历史了。然而这么多年来,有关专利制度一些根本问题的争论却从未停止过。专利权和专利制度为什么会产生、专利制度的作用机理如何、专利法如何各有不同的规定和执行、这些规定对于权利人和公众的影响如何,这些问题至今缺乏令人信服的理论解释。然而,专利制度毕竟一步步成为各国共同遵循的基本法律制度和国际贸易的通行准则,专利权已经成为知识经济和全球化时代国家和企业竞争的焦点。这让我们无法漠视专利制度的巨大能量和专利权的巨大价值,更无法为盲目和被动地接受所谓国际规则而心存坦然,我们需要更深入地理解专利制度的精髓所在,并找到属于我们自己的建构专利制度的理由。本文正是这样一种尝试,试图主要从产权经济学的角度,遵循是什么、为什么、做什么的思路,解释有关专利制度的一些基本问题,并思考中国专利制度的改革和发展。
  一、专利的产权性质
  专利是知识产权的一种,知识产权又是产权的一种。从一般的视角理解专利,要从理解产权的本质和特性开始。[1]经济学家阿尔钦对产权的权威定义是:产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品多种用途进行选择的权利。[2]产权有以下特征和内涵:(1)产权的作用客体是经济物品。经济物品具有有用性和稀缺性两大特征,经济物品的稀缺性越大,经济价值越高,对明晰产权的要求越强烈。(2)产权依靠社会强制力量来实现。这里所说的社会强制力量既包括国家法律法规等正式制度安排,也包含社会习俗、伦理道德、团体约定等非正式制度安排。一般来讲,国家强制力量对产权的保护范围更大也更为有力,但是非正式制度的力量也不可小视,其在一定条件下会转化为正式制度安排。(3)产权的强度由实现强制的程度所决定,即由执行的可能性和成本高低所决定。徒法无以自行,如果法律规定了某种产权安排,但并无实际执行力,那么这种书面上的产权实际并不存在。(4)产权决定了权利人可以对权利客体的多种用途进行选择,即可以任意的处置。产权具有完整性,包括排他性的使用权、收益独享权和自由转让的权利。其中转让权涉及到权利的让渡,是最为关键的权利。产权还具有可分解性,完整的产权可以分解成诸多权利并让渡。同时,产权也具有有限性。即在同一产权结构内并存多种权利,每一种权利只能在规定范围内行使,超越这种范围,就会受到约束和限制。(5)在存在交易费用的前提下,产权界定会影响经济效率,所以产权制度非常重要。产权并非一成不变,其在经过初始界定以后,还要在交易中被进一步界定,界定手段是通过各种形式的合约。
  把上述一般的产权理论应用于专利,可以看到专利既具有一般的产权特征,也有其特殊性。笔者对专利的理解是,专利是对新技术信息的可执行的财产权。
  第一,专利的作用对象是新技术。新技术本质是一种有用信息。但是由于信息具有非竞争性和非排他性的特点,一般认为其不具有稀缺性,也够不上经济物品。但这往往是针对新技术被创造后的某一时间点而言的,如果动态的看待新技术被创造和运用的整个过程,就会发现其具有很大的稀缺性。体现之一是如果没有预期的产权保护,投资开发新技术的热情就会被抑制,新技术的供给就会减少,有些技术甚至根本无法创造出来,这是最大的稀缺。而且,新技术一旦产生,发明人也会竭尽全力地避免被他人知晓,作为秘密保存起来,使其人为稀缺。由于新技术的经济价值越来越高昂,创造新技术的资源投入特别是人力资源投人越发珍贵,因此专利权的界定和保护越来越重要。在一些高研发投人、高风险的行业,比如制药业,对于专利保护非常依赖,这充分体现了专利的作用。反过来考虑,如果一项技术,不给予产权保护也能够生产出来,而且会迅速扩散,那么专利的存在就没有必要,比如那些显而易见的发明,如铅笔和橡皮的组合—带橡皮的铅笔。
  第二,专利是可执行的权利。可执行性通常是通过国家立法和执法来保障的,所以通常也被称为法定的权利。由于专利保护客体是技术信息,技术信息的无形和不易控制的特性使得对其占有和侵犯更为容易。因此,专利对于法定的需求更为迫切,个人和团体对于某些技术信息的保护几乎不可能实现,只有通过国家法律的有力执行才能有效地保护专利技术。当然,也存在一些非法律层面的类似专利制度的规定,比如浙江地区一些由行业协会和商会发起的类似专利保护的规定等,[3]但是其执行的范围和效率往往无法保证。美国知识产权法官兼经济学家波斯纳认为,当私人保护成本(交易成本)很高时,政府应该来干预处理这种资源的权利分配。在这种情况下,政府出面干预是有效率的。政府用法律来创设专利权就是这一情况。
  第三,专利的价值和能量主要是由执行的效率来确定的。专利的价值和能量就好像是一个由立法和执法两个维度共同确定的几何体,其体积是由象征立法的面积和象征高度的执法共同决定的。如果一国没有有效的执法,即使专利法制定的很完备,圈定的面积很大,由于高度很低,专利的实际价值和作用也微乎其微。我国虽然实行了独具特色的“双轨制”保护方式,但是执行并不有力。由于行政执法手段的缺乏和知识产权司法程序上存在的不足,[4]使得侵权代价低,维权成本高的现象一直存在,知识产权保护效果也大打折扣,这在很大程度上削减了专利的强度,降低了专利的市场价值。
  第四,专利是财产权。它是对技术信息的禁止和允许的一组权利,包括使用、收益和处分的权利。对于专利而言,最为重要的是转让权和许可权。因为转让和许可的前提是要对专利权的状态进行明晰的划定,如果转让和许可权的执行没有问题,其他有关使用和收益的权利更能得到保障。专利权通过转让和流动,实现技术信息资源的优化配置,从而最大程度地创造市场价值。从另一方面讲,专利权的行使也不是无限的,也要受到其他权利的限制和约束,否则会形成专利权的滥用。特别是当专利权与公共健康权相冲突时,专利权应该让位于人权。
  二、专利制度的功能土豪我们做朋友好不好
  专利是随着专利制度的确立而创设出来的。我国学者李琛等提出专利制度诞生和发展有其社会基础:即要有足够的创新成果、足够的资本要素和活跃的市场经济。从专利制度发展的历史来看,专利的诞生源于行会乃至国家对技术交易和信息扩散的需求,源于发明人对技术所带来的市场利益进行保护的天性,而这一发端在技术飞速进步和市场经济日益发展的同时被迅速放大。可以说,专利制度和专利权是社会基础发展到一定阶段的产物,是某种必然。西方学者在讨论这一问题时,多从专利权的正当性问题加以考察。一类是基于自然法则理论,认为专利权是人的自然权利。这类思想源于洛克关于财产权的理论,洛克认为人拥有某种财产权利,是因为其通过主观改造使事务脱离了自然状态。[5]这种观点显见于当今欧洲法律中对作者权利的强保护上。[6]还有一种解释源于黑格尔的人格财产论。在他们看来对于技术的专利权是自然存在的,法律不过用文本将其固定与表达而已。而目前主流的观点更倾向于用激励理论来解释专利,契约论或者政策工具论都是这一理论的具体化。如美国专利立法就秉持这一基本理念,美国宪法第8款中明确提出,实施专利制度目的是为了“促进科学和有用技术的进步”。美国法院也把知识产权视为一种法律的创造物,其功能首先是强化公共利益,然后才是奖励作者。[7]
  产权经济学的解释提供了另外一个视角,从广义上也可以划为激励理论的范畴,因为产权的基本功能之一即为激励物的创造与使用。关于专利权的功能,主要有以下几种:
  1.鼓励知识的创造
  专利权的权利和客体是相分离的,这是知识产权不同于一般有形财产权的最大特性。对于一般的有形物来讲,其权利的执行是依附于有形物品本身的。而知识产权的客体是技术方案,是知识产品,是无形的,客体本身不易限定,更完全可以不依赖于特定的有形对象而使用。知识产品创造的初始成本高,复制成本低,边际成本接近为零。按照经济学一般原理,均衡价格应等于边际成本,知识产品应该以接近免费的价格供应。这样一来,发明者就无法从新技术的供给中得到奖赏和补偿,也就没有动力去发明创造,知识产品的供给倾向于不足。如果无法清晰界定产权,公造成所谓的公地悲剧,即过少的私权导致过多的资源利用,整个公共资源倾向于消耗殆尽。[8]因此,自由市场的自发调节无法有效解决这一问题,市场配置机制失灵,需要法定的产权制度安排,需要政府干预。
  如前所述,新技术是稀缺的,所以新技术的创造和使用迫切需要建立一套规则保证其产权明晰。在专利法的规定下,新技术由自然稀缺状态变为法定稀缺状态,外部性被大大的内部化了,由此对新技术的创造和占有起到了保障和激励作用。但是新技术通过一段时间的披露,人人得而学之,自然稀缺性逐步丧失殆尽。此时,如果仍然无限地赋予其独占权,扩大法定稀缺的长度,就会损害公益,所以只能赋予专利权有限的期限。
  2.鼓励知识披露与扩散
  如果没有专利保护,新技术信息一旦披露与扩散,就会成为可以被随意使用与处分的公共物品,发明人和创造者就无法从新知识的创造中受益。因此,一般而言,逐利的市场主体会倾向于保守技术秘密,以攫取最大的收益,形成自我保护和执行的产权。因此,我国自古工艺者中就有“口口相授、代代相传”的传统,工艺秘方的传授向来规矩深严,如“传男不传女”之类。在欧洲,学徒体制的历史源远流长,只有吃苦耐劳、忠诚可靠的徒弟在熬过若干年后,才能得到师傅的真传。但是,这种保守秘密的行为虽然符合个体偏好,却对社会福利增加的贡献有限。一是技术诀窍的传承体制十分脆弱,我国古书记载的大量工艺和诀窍,都随着继承者的逝去而流失了,我国出土的大量古代工艺制品,用现代工艺都无法复制,成为永远的谜。这些技术的流失减少了知识存量,无疑对技术进步是不利的。二是新技术尽管发明出来,但掌握在极少数人手里,使得广大公众无法充分享受新技术带来的福利,其他人还会浪费人力物力做重复研究,这从整个社会的角度看也是不利的。
  

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