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【期刊名称】 《政治与法律》
指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯
【副标题】 兼质疑周光权老师提出的“窝藏罪”说
【英文标题】 Crimes of Abandonment & Willful Murder Committed by Person Causing Traffic Trouble Instructed by Abettor
【作者】 陈洪兵【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 交通肇事罪;逃逸;指使;遗弃罪;故意杀人罪
【文章编码】 1005—9512(2008)05—0123—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 123
【摘要】

司法解释规定指使者与受指使逃逸的交通肇事者构成交通肇事罪的共犯,因违背共识性的共犯理论而不具有合理性。认为指使者构成窝藏罪的观点,只是对事故发生时的受伤结果及相应司法机关追诉活动的妨害进行了刑法评价,而遗漏了对“因逃逸致人死亡”结果的评价,因此不具有合理性和必要性。根据被害人是否存在被救助的可能性的情况,肇事者还可能构成遗弃罪或不作为的故意杀人罪,指使者相应构成遗弃罪或故意杀人罪的教唆犯。交通肇事罪的加重情节已经对正犯的遗弃行为或不作为的故意杀人行为进行了包括的刑罚评价,对肇事者无须另以遗弃罪或不作为的故意杀人罪定罪处罚。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103264    
  
  周光权老师在《人民检察》2005年第7期(下)上撰文(以下均称周文)指出:指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性。[1]笔者认为,该结论有可商榷之处。周文的议论起因于最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处”的规定。诚然,根据国内达成通识的共犯理论,就公认的过失犯罪交通肇事罪成立共犯,不得不说在理论上还缺乏必要的论证。但是,不能因为《解释》提出“共犯说”的草率,就认为“窝藏罪说’堤为这类行为开的一剂良方。笔者拟在反思《解释》的共犯说(以下简称共犯说)和周文的窝藏罪说(以下简称窝藏罪说)的基础上,得出指使交通肇事者逃逸应以遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯论处的结论。
  一
  首先,主张指使者与肇事者构成交通肇事罪共犯的共犯说不具有合理性。
  周文认为共犯说不具有合理性,作为结论笔者表示赞同,但是,在论证上还需要进一步充实。共犯说的明显不合理之处在于,交通肇事者是公认的过失犯罪,肯定对过失的教唆犯明显存在疑问。国外刑法理论,如同本,尽管持行为共同说的学者以及持犯罪共同说的部分学者承认过失的共同正犯,但除承认结果加重犯的教唆外,也基本上否认针对过失的教唆犯。原因就在于,教唆犯是使正犯产生犯意而成立犯罪的,教唆过失犯罪,难说是使正犯产生了“犯意”。况且,即使国外刑法理论肯定结果加重犯的教唆犯,其也是以对基本犯的教唆为前提。例如,成立故意伤害致死的教唆犯,是以对基本犯伤害行为的教唆为当然前提的。而指使者指使交通肇事者逃逸,是在交通肇事行为结束后才实施“教唆”的,而不是在交通事故发生之前进行的。
  其次,窝藏罪说也不具有合理性和必要性。
  如果是交通肇事当场致人死亡后而指使肇事者逃逸,就像指使已经杀死他人的行为人逃匿一样,在理论和实践中都会无可争议地认为构成窝藏罪。问题显然在于,正是因为交通肇事者受指使下的逃逸行为“致使被害人因得不到救助而死亡”,死亡的结果是否也应归责于指使者?正如周文所举,甲指使过失重伤他人者乙逃跑,致使被害人丙死亡的;甲强奸妇女乙,强奸行为本身导致乙重伤,经过现场的丙指使甲逃离现场,致使乙死亡的;A使用暴力抢劫B的财物,并导致B重伤,流血不止,c在A抢劫既遂之后到达现场,指使、教唆A逃逸,B后来因流血过多而死亡,[2]这些行为都不同于对故意杀人罪这样的即成犯进行的指使。指使已经致人死亡的杀人犯逃逸,法益侵害性仅在于妨害司法机关的犯罪追诉活动。而指使肇事者逃逸的行为,法益侵害性主要不在于妨害了司法机关的犯罪追诉活动,而是导致了重大的新的法益的侵害。不可否认的是,1997年修订的刑法将因逃逸致人死亡的交通肇事罪的法定刑提升至15年有期徒刑,用意显然不在于对交通肇事逃逸致使司法机关难以追诉的行为进行严厉打击,而是要重刑威慑过失致伤他人后还漠视他人生命的交通肇事逃逸行为。因为若不是这样的话,指使杀人者、爆炸者、恐怖犯罪分子犯罪后逃逸的就更有严厉打击的必要,但立法者并没有这样做。而且,如果认为逃逸行为的法益侵害性只是增加了司法机关追诉犯罪的难度的话,则行为人撞伤被害人后不将其及时送往医院抢救,而是将车开到数百公里之外的地区公安局(在地广人稀的西藏和新疆可能存在这种情况)投案自首,尽管没有妨害司法机关的犯罪追诉活动,但若因为没有及时救助被害人致其死亡的,就没有理由不以“交通肇事逃逸致人死亡”进行刑罚评价。
  周文对指使行为构成窝藏罪的论述也值得商榷。周文认为,“行为人教唆盗窃犯人自行隐避,被害人财产丧失控制的局面已经形成,此时如果认为,由于被教唆者不构成窝藏罪,行为人的教唆行为就不构成窝藏罪的教唆犯可能还有一定的合理性。但是,在交通肇事的场合,逃逸行为属于刑法第133条明确禁止的行为,刑法关于交通肇事逃逸、逃逸致人死亡法定刑升格的规定,就明确显示逃逸行为增加法益危险的可能性,指使、教唆肇事者逃逸的行为,以窝藏罪处理,就是有合理性的。与通常情况下的犯人自行隐避不成立窝藏罪,行为人教唆犯人自行隐避也就不构成窝藏罪的教唆犯,不可同日而语。”[3]的确,按照因果共犯论(惹起说)中的混合惹起说和修正惹起说,都否定没有正犯的共犯,即处罚共犯的前提是正犯的行为必须违法。教唆、帮助适法行为的,不能评价为违法。[4]例如,由于自伤行为不能评价为违法,教唆他人自伤的,因为正犯的行为不违法,故也不能评价为违法。没有哪个国家将窝藏自己的行为评价为窝藏罪,尽管在理论上关于藏匿自己的行为不为罪,到底是阻却构成要件、阻却违法性,还是认为因为没有期待可能性而阻却有责性,还存在一定的争议。但在我国,将藏匿自己的行为评价为不符合窝藏罪的构成要件或者不具有违法性,应该没有争议。既然正犯的行为不违法,教唆不违法的行为还作为犯罪进行评价显然不合理。其实,教唆他人犯罪后逃逸,能不能评价为窝藏罪,问题不在于其教唆的对象是盗窃罪这样的状态犯或故意杀人罪这样的即成犯,还是因逃逸可能使法益侵害加剧的交通肇事者,而是在于对窝藏罪的客观要件该如何正确理解。刑法第310条对窝藏罪的罪状描述是,明知是犯罪的人而为其提供隐避处所、财物,帮助其逃匿。提供隐藏的处所和财物,属于物质性的帮助,教唆他人逃匿或者为其通报查处犯罪的情况等属于精神t的帮助,在司法实践中,对于为犯罪分子通风报信的一直以来也是以窝藏罪追究刑事责任的。立法者之所以在窝藏罪罪状中只列举了“提供隐藏处所、财物”的情形,是因为这种情形是常见多发的,属于不完全列举。凡是与“提供隐藏处所、财物’相当的有助于犯罪的人逃匿的行为,都应被评价为符合窝藏罪的客观要件的行为。指使肇事者逃逸的行为,评价为一种精神上的“帮助”,符合窝藏罪的构成要件,应该没有问题。问题是,以窝藏罪定性只能对指使时已经造成的重伤进行评价,而不能对后来的“逃逸致人死亡”进行评价。
  综上,指使肇事者逃逸,的确是一种窝藏行为,但在这里法律所评价的不是妨害司法机关追诉活动的法益侵害性,而是指使下的逃逸行为加剧了法益侵害,因此,用窝藏罪进行评价没有必要性和合理性。
  二
  指使肇事者逃逸致被害人死亡的,应被评价为遗弃罪或故意杀人罪的教唆犯。
  周文认为:“指使者无须对肇事者逃逸所造成的死亡结果负责,以确保罪刑均衡原则的运用”,因为:“一方面不能将指使他人逃逸,他人因此逃逸并导致被害人死亡的情形,认定为间接故意致人死亡。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时,不能简单地认为所发生的结果就是行为人的‘不作为’所导致的,而应当考虑法益究竟基于何种原因,是由于何种先前行为而处于危险状态、危险的程度,法益对行为人的依赖程度,行为人履行义务的可能性大小,行为人的‘不作为’是否为造成结果的原因,是将结果归属于前行为合适还是归属于后一不作为合适,被害人是否因为行为人的不作为而极有可能得不到第三人的救助,不作为行为是否对死亡结果有排他的、绝对的支配”。[5]其实,对“因逃逸致人死亡”的理解,无论是上述《解释》,还是刑法理论,基本上都没有争议地认为是指被害人的死亡与肇事者的逃逸之间存在因果关系的情形。如果肇事行为已经导致被害人会不可逆转地死亡,换言之,即使肇事者及时将被害人送往医院抢救,也不能避免死亡结果发生的话,是不会认定为“因逃逸致人死亡”的。[6]既然认定“因逃逸致人死亡”是以客观上逃逸行为与被害人死亡结果之间存在因果关系为前提,就是肯定了因逃逸而导致的不作为与死亡结果发生之间的因果关系。这是从客观上而言的。从主观

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