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【期刊名称】 《政治与法律》
宪政民主与公民投票制度之设计
【英文标题】 Constitutional Democracy & of System of Referendum6
【作者】 田芳【分类】 选举法
【中文关键词】 公民投票;人民主权;权力分立;司法审查
【文章编码】 1005—9512(2008)05—0081—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 81
【摘要】 公民投票是指公民直接参与国家的立法运作程序,是直接民主的表现形式之一。宪政民主是一种修正了的民主,强调体现多数意志的民主也应受到宪政基本原则之约束。公民投票制度之设计也应与宪政民主的理念相契合:人民主权并不是指人民直接行使主权,代议民主与直接民主都是人民主权的表现,但适用的层次有所不同,国家层次的公民投票与地方层次的公民投票应有所不同;公民投票也应遵循权力分立原则,受到一定的限制;同时也应受到司法审查。
【全文】法宝引证码CLI.A.1103260    
  
  法国大革命时期受卢梭等人思想的影响,引入了直接民主的概念。1789年人权宣言第六条即明确规定:“法律为普遍意志的表达。所有公民有权亲自集体共同或经由代表参与法律之制定。”这就意味着公民可以直接方式参与法律制定,而不是采取完全的代议制度。法国在1793年、1795年就先后以公民投票方式通过两部宪法,可谓是现代公民投票的先声。然而,这种制度却造就了法国民主式的凯撒主义。[1]德国魏玛宪法也引入了公民投票制度,然而直接民主不受限制地运用,给极端政治势力活跃并迅速壮大的机会,最终导致了希特勒纳粹政府得以上台。作为直接民主表现的公民投票制度似乎并没有实现人们制度设计之初的理想。民主似乎会走向其自身理想的对立面。
  在民主国家里,唯一合法原则就是多数主义:普通的法律是由代表多数选民的大多数代表通过的。但任何事物都可能被滥用,多数人制定的法律也可能会影响少数人的基本权利,这时多数人的统治就可能转化为“多数人的暴政”。宪政民主是一种被修正了的民主,它以多数统治为前提,但并不以多数统治为终点,防止多数统治成为一种多数暴政,是宪政民主的精神之所在。人民主权、权力分立、思辩民主成为宪政民主不可分割的组成部分。作为直接民主的公民投票应在宪政民主的理念下进行制度设计,使公民投票真正体现人民的意志。
  一、人民主权与公民投票的层次
  现代民主国家的宪法都宣称,国家主权属于人民,那么,人民主权是否意味着人民应该直接行使主权呢?或者说,人民主权是否一定要求直接民主制度,如公民投票制度的存在呢?因此,在进行公民投票制度设计时,首先要理解人民主权的涵义。
  人民主权在最初的意义上,是指“全体人民”构成一个不可分割的整体,其表现出来的全体意志,乃是最高的国家意志。在这一涵义之中,“全体”、“不可分”是相当重要的,个别的公民或群体,是不能称为主权者的。然而,在实现生活中永远不存在任何“全体人民意志”——除非全体投票、全体通过;现实生活中的公民投票在结果上也只是某种“多数”意志的表现。至于人民是“直接”还是“间接”行使国家权力,并无法从“人民主权”推导出来,直接民主与代议民主都是“人民主权”的体现。
  无论是直接民主还是间接民主都是宪政民主所承认和接受的,并不能从宪法所宣称的“人民主权”中推导出宪法只承认直接民主而否认间接民主,或者说直接民主就比间接民主优越。直接民主与间接民主本身并没有优劣之分,然而在适用空间上有着一定的区别:直接民主更适合于贴近人们日常生活事务;间接民主则适合于国家层面的事务。公民投票制度设计也应注意层次性。
  (一)国家层次的公民投票:逐渐式微
  现代宪政国家对于国家层面的公民投票制度设计分为三种类型,一种类型是完全否定国家层次的公民投票,如美国;一种类型是虽然没有完全否定国家层次的公民投票,但实际操作中国家层次的公民投票已成为不可能,如德国;最后一种类型是宪法肯定国家层次的公民投票,但在现实中已逐渐减少国家层次的公民投票发动,如法国。以下分述之。
  在美国制宪者心中,“多数统治”从来就不是唯一、最高、不可挑战的价值,相反,从某个角度而言,它正是共和宪法所欲节制的对象。[2]所以在美国联邦宪法中,无论是制宪程序,修宪程序还是普通立法程序中,都没有公民投票制度的设计。19世纪末20世纪初由人民党和进步党掀起的进步运动,提出在联邦层面引入公民投票机制;两次世界大战之间,美国社会兴起的一场政治运动——孤立主义与和平运动,倡导者要求公民直接投票决定美国是否参与战争,[3]20世纪70年代,行动主义者也努力于直接民主理论及公民投票制度的建构,但这些努力在法律上都无所建树。
  德国基本法有三处提到公民投票,第一处是,基本法第20条宣告全部国家权力来自人民,并规定人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关来行使这种权力。根据该条的规定,人民主权的实现方式包括直接民主——选举及投票表决和间接民主——选举产生的国家机关间接行使。虽然基本法第20条将直接民主与间接民主并列,似乎赋予二者同样重要的地位,但是在基本法中根本没有规范公民投票的具体实施方式,而且,基本法第76条第1项规定法律的提案者限于联邦政府、联邦众议院及联邦参议院,排除了公民直接参与立法的可能性。第二处是,基本法第29条(1976年修改)、第118条规定,关于重新划分联邦区域的措施由联邦法律公布,此项法律须经由公民投票认可。[4]但这是一种特例,在一般意义上,联邦立法没有公民投票的制度空间。第三处是,基本法第146条规定:“本基本法在由德国人民自由决定通过的宪法生效之日起停止生效。”这里暗含了由于基本法的临时性,不否定将来通过全民公投的方式制定新联邦宪法。但基本法通过联邦宪法法院一系列宪法解释,获得了德国人民的认可和尊重。因此有学者认为,尽管基本法赋予公民宪法自决权,但在较长时间内,德国将很难有通过公民投票来制定宪法的情况出现。两德统一后,虽然多次讨论过以修宪形式在联邦层次引入公民投票制度,但每次都以失败而告终。因此,基本法所提到的公民投票目前为止只具有政治层面的象征意义。
  法国大革命以来制定的10余部宪法,都是以公民投票方式通过的。法国现行的第五共和宪法规定了两种国家层次的公民投票:修宪公投和立法公投。宪法第11条规定了以公民投票方式可以参与国家法律的制定:总统可以在政府或国会两院的建议下,将所有有关公权机关之组织、国家社会或经济政策之改革、有助于上述政策之公共机关改革或批准有关制度功能的条约等所有法律草案提交公民投票。宪法第89条规定以公民投票方式可参与宪法的修改。修宪程序分两种方式来发动,一是国会议员的提案,另外则是在总理的建议下,由总统提出草案。修宪程序启动后又有两种程序:一种是正规程序:适用总统草案与国会议员提案两者,先由国会两院分别通过,再交由公民投票;另一种简易程序:仅适用总统草案,先由国会两院分别通过,再由两院联席的修宪会议以五分之三多数决定即为通过,以替代公民投票程序。第五共和成立迄今,已经历了11次全国性公民投票,制宪公投一次,即1958年9月28日通过第五共和宪法;修宪公投两次,即1962年10月28日将总统选举方式改由全民直选和2002年9月24日将总统任期由7年改为5年;立法公投八次。自从戴高乐于1969年离开总统职位后,公民投票的发动率不再那么频繁,公民投票议题也无关法国国家本身的未来。造成公民投票式微的原因有许多,如政党政治的完善,总统权力的规范等,但最为重要的则是对直接民主的认识不再理想化:公民投票原被认为是总统与人民之间意见传达沟通的常规制度,然而,如此理念被归于浪漫理想世界之物而非存在于实际政治领域之产物。
  (二)地方层次的公民投票:蓬勃发展
  宪政民主政治中的公民,不应是被动的工具,而应有积极主动的一面。如果说国家层次的公民投票,人民容易成为被动员的工具,那么,地方层次的公民投票则可能是自发的、自下而上地形成的,具有培育公民当家作主、与社会不公作斗争,真正实现社会变革的功能,即民众从主动关心周围的公共事务出发,积极地争取具体权益,与社会不公斗争,从“基层事务”的权利争取中,一点一滴积累斗争经验并进行自我教育。
  尽管美国联邦层次的公民投票努力一再受挫,但州和地方自治的公民投票却蓬勃发展。自1898年南达科他州宪法引入公民投票制度以来,美国各州先后都引入了公民投票。如俄勒冈州宪法第4条第1款规定,州的立法权授予由参众两院组成的议会,但人民保有不经议会而自行提出法律案或宪法修正案,并依公民投票通过或否决其自己所提法案之权,亦保有在投票中依其任意选择,赞成或否决议会制定的任何法律之权。
  与美国相似,德国虽然一再否决联邦层次的公民投票,但州与地方层次的公民投票制度的构建却相当完备。二战后,德国相当一部分州经过公民投票制定了州宪法。德国各州宪法对人民经由公民投票直接创制立法均有明确规定,如巴伐利亚州宪法第72条第1项规定,法律由州议会或以公民复决方式议决。德国各州将修宪提案也视为公民直接创制的提案之一,与一般法律提案在程序没有实质上的区别。所不同的是,有些州宪法对修宪案采强制性公民投票,如Hessen州宪法规定,州宪法的修改最后必须经由公民投票决定;有些州则采非强制性公民投票,如Baden—wurttemberg、Bremen、Nordrhein—Westfalen以及Rheinland—Pfalz州。至于州以下地方层次的公民投票,二战后德国大部分州在很大程度上限制其发展。20世纪90年代以来,此一情况大为改观。1990年4月,石勒苏益格一荷尔斯泰因州首先引入地方层次的公民投票;1990年5月17日由德国民主党领导的共和国议会起草并通过地方公民投票自治法律条款;随着一系列法案的出台,德国16个州纷纷引入了地方层次的公民投票制度。
  法国地方层次的公民投票由来已久,自1888年以来已实施约250次公民投票。相关法律规范是1971年71—588号法律,以及最近的1992年92—125号法律。根据这两项法律,地方层次的公民投票受到较多的限制:第一,仅限于市镇层级;第二,发动者并非选民,而限于地方议会;第三,仅限于咨询性公民投票。对之进行重要改革的是在2003年的宪法修正案。该宪法修正条文明确了人民提请公民投票的请愿权:依法律所定条件,任一自治团体的选民得行使请愿权,要求该自治团体议会将有关其权限的问题,列入议会的议事日程;[5]同时在咨询性公民投票之外增加了具有法律效力的公民投票:在组织法所定的条件下,属于自治团体权限的法案或审议的草案,可经由自治团体的提议,通过公民投票方式,交付该自治团体之选民决议。[6]为落实上述宪法修正案精神,国会于2003年、2004年先后修改《地方自治法典》,将地方性公民投票的实施程序加以完善规范。
  二、权力分立与公民投票的限制
  受德国公法学者Ggeorg Jellinek身份理论[7]的影响,德国理论界认为,当人民进行投票时,人民已被组织成为了一个国家机关,其行为是参与国家权力之运作,换言之,当人民以主动身份直接参与国家权力运作时,功能上即是作为一种国家机关,代替或与既有之国家机关共同完成立法或重大政策之决定。因此,无论其形式或其所产生效果如何,公民投票行为必须受宪法基本原则之限制。权力分立原则是国家权力与组织上的一项重要宪法原则,其要求国家权力应予以分离、分立,并且相互制衡。公民投票也应遵循权力分立原则:宪法规范各种机关,赋予其不同的组织、结构、

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