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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
商事审判的理念与思维
【作者】 王保树【作者单位】 清华大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 商法【中文关键词】 商事审判;商法;理念
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 8
【摘要】

商法与民法相比较而言更讲求效益,更追求交易的安全、迅捷、可靠。这决定了在大民事审判格局下的商事审判具有自身的特点和发展规律。在审判工作中应注意发现商法的特殊性,尊重商法的特殊性,把蕴藏在商法中的理念、思维,通过商事审判弘扬出来,形成商事审判的理念和思维。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187540    
  经历了大民事审判格局,现在重新审视商事审判的特点,并不是为了特殊而强调它的特殊,其目的是为了探索商事审判的规律,弘扬商事审判的理念和思维。对此,我认为应把握三个方面:一是为何在商事审判中应当强调它的理念和思维;二是商事审判工作从实践上看应该坚持什么样的理念和思维;三是商事立法、商事审判和弘扬商事审判思维互动的问题。
  一、为何要强调商事审判的理念和思维
  在大民事审判格局下探讨商事审判的理念思维,可能会引起一些疑惑和不解。从事民法研究和民事审判的人会提出,都是去买苹果,如何区别出普通人买苹果还是商人买苹果,这两种人买苹果有什么后果的不同?改革开放以来,民法和商法的发展都非常迅速,但相比较而言,民法的学习、民法的宣传、民法理念的弘扬得到了理论界和司法实务部门的充分、高度重视,形成了根深蒂固的民事理念、思维。既然都是对平等主体之间社会关系的调整,都是平等主体之间发生的纠纷,民事和商事有无区分的必要,这是我们必须要认真对待和回答的问题。如果是为了商事审判的独立而追求独立,为了商事审判的特殊性而强调它的特殊,那大可不必。相反,如果商事审判确实有其自己发展的规律,就应当探索这个规律,解决它特有的问题。我认为,是有区分的必要的。
  第一,商法具有不同于民法的特殊性。从国内外的经验看,不管一个国家有没有商法典,它的商法和商事审判确实有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护,商法则强调的是商事主体的营利利益的保护,而营利的利益与一般利益不同,并不是人人都从事营利活动。民法与商法相比较,从整个法律体系来讲都要追求公平、效益,但侧重点不同。民法具有伦理的特点,更偏重于追求公平;商法则更强调追求个别主体的效益。各国经济发展都需要众多有经济实力的企业,商法很重要的功能是激发企业的活力,增强其竞争力。追求效益、偏重效益是商法的特点。商法规范的是商事主体的活动,特别是商人的活动。而商人以商为业,不同于其他主体。商法作为特别法蕴含着特殊的理念和思维,在审判中适用商法就要明确其中的理念和思维,体现到商事审判活动中去。民法是一般法,商法是特别法。在商事审判中,只要商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此,是因为商法确实有民法所没有包容的特别规则,这在我国颁布的商事法律中已有体现。比如在《公司法》中规定了公司作为一个企业法人应当具备的条件,规定了有限责任公司、股份有限公司具备什么要件才能成立。这就是商法的特别规定。遇有涉及公司法人成立的诉讼,只需适用公司法的相关规定,无需再适用《民法通则》关于法人要件的规定。又如商法中的保证,也有它的特殊性。民法的保证必须有主债权的存在,是为了担保主债权的实现。但商法中的保证不同,具有一定独立性,可以没有主债权存在,或者虽有主债权的存在但不因它的消灭而消灭。例如《证券法》中董事、高级管理人员对披露信息真实性的保证就是商法中的一种保证,这种保证就没有主债权存在。还如《合伙企业法》,在民法之外单独规范合伙企业,区别了合伙中的商事和民事。当然,《合伙企业法好饿但是不想动》不都是新的规则,但许多是民法通则关于合伙所没有的规则。比如该法最新修改中规定的特殊普通合伙,给了普通合伙人在特定情形下有限责任保护,这在民法制度中是没有的。商法作为特别法,在做出特别规定的时候,蕴含了商法特别的理念和思维,如果我们在法律适用时运用这些特殊规则,就要贯彻这些特别理念、特殊思维。
  第二,强调商事审判的理念、思维是基于商事审判所参与调整的商事关系本身的特殊性。在市场经济条件下,由于以企业为中心形成了许多特殊的物质生活领域,从而出现了具有特殊性的商事关系。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。我们到百货大楼买牙膏,肯定不是为了营利,而是为了生活消费,但是百货大楼肯定是有营利目的的。所谓营利目的,广义地理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法,还是商事审判,都不可能直接保证某一个商事主体营利,但是它可以通过调整商事关系,解决商事纠纷,营造营利实现的一般环境和条件,这就是商法和商事审判应当承担的任务。
  第三,强调商事审判的理念、思维在中国有特殊的现实意义。中国长期以来没有独立于一般法院的商事审判机构,缺乏商事审判的传统。不要说过去封建社会的久远历史,就是中华人民共和国建立以后,由于长期实行计划经济,商品生产、商品交换不发达,在这种情况下不可能有商事审判的需求。改革开放以后,特别1993年以后,中国商事法律快速发展起来,这得益于改革开放后市场交易和商事活动的活跃。没有商事交易的发达,就没有商法,就没有商事审判活动,也谈不上商事审判理念、思维问题。但由于中国不像有的国家那样设有单独的商事审判机构,这一定程度上影响了探索商事审判规律的探索和弘扬商事审判理念和思维。尤其是大民事审判格局的构建,过分着眼于民法、商法都适用民事诉讼程序和对平等主体之间的社会关系共性的统一把握,忽略了它们之间业已存在的不同,从而出现了很多不利于商事审判发展的现象。其一,在法律适用上对于明明是商事的问题,却不适用商法做出的特别规定,而是笼统地适用民法规定去解决,如公司股权转让经常被简单地视为合同问题,忽视公司法关于修改股东名册中有关股东记载的要求。其二,在裁判活动中不区分民法的规定和商法的规定,似乎适用的规则越多越好,有些判决书引用的条文可谓应有尽有。应当说,每一法律条文都有其针对性,如果忽略其差别只是注意到共同性东西,就可能制造出新的问题和麻烦。如民法上的合伙与合伙企业法的合伙就不完全一样,合伙企业法虽然规定了普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,但遇有债务发生,法律要求先以合伙企业财产清偿债务,不足以清偿时才由普通合伙人承担无限连带责任。这主要基于合伙企业具有财产承载能力和团体能力,显然与民事合伙不同。其三,在大民事格局的情况下还出现一个问题,有的审判机关常常不自觉地代替商人做出商业判断。在判断合同约定是否公平上,在决定承担违约责任上,经常把商人当成一个普通的民事主体对待。表现在合同法上,商人之间、商人与普通人之间以及普通人之间订立的合同,除个别有区别规定外基本上是不加区分的,这样的后果可能把商人当成普通人对待,也可能把普通人当成商人对待。如果没有意识到这点,无论那一种后果,都是对消费者不利的。实践中,忽视商人之间订立合同与普通人之间订立合同差别的现象是存在的。如违约金的约定,有的法官往往认为约定太高就显失公平。如果是民事合同,违约金显然不能约定过高,否则,就有失公平。但商人之间违约金约定过高是否公平应由他们自己判断,当他们作出过高违约金约定的时候,是愿打愿挨的事情,我们的直观感觉是不可能发现其背后商业意图的。可以说,在大民事审判格局下,偏离商事审判思维的情形绝不是鲜有发生的。虽然“偏离”不是有意为之,但与探索商事审判规律不够是密切相关的。因此,针对我国商事审判现状,也应特别强调探索商事审判规律,大力弘扬商事审判理念和思维。
  二、商事审判应具有什么样的理念和思维
  如上所说,商法与民法相比较而言更讲求效益,更追求交易的安全、迅捷、可靠。基于这一点,商事审判应着重把握以下理念和思维:
  第一,要尊重商人和商事交易的特殊性。在市场经济条件下,人们有不同的职业,商人以商为自己的职业。商人对商业的规律最为清楚,对商业的判断也更为精明。而这是从事其他职业的人,包括从事商事审判的法官和从事商法研究的人员都不具有的。在商法中,商人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事法律关系的主体,包括了所有参加商事法律关系的人,不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括起来主要有三种:第一种是以商为业的人,即商人。在我国,凡是商人都要经过工商管理机关登记,取得营业资格。基于权利能力平等的要求,虽然谁都可以向工商行政管理机关申请登记,但未获颁发营业执照的,仅可依法从事一定的营利性活动,而不得以商为业。第二种虽然不是商人,但可依照法律的规定参加以营利为目的的商事活动,从事商事行为。比如,自然人可以依法买卖股票,但其不得直接进入证券交易所进行交易,必须委托证券公司买人、卖出股票。第三种主体既不是商人,也不是非商人以营利为目的,依法从事商事活动者,而是一般的消费者。一个商事法律关系至少应有两个主体参加,消费者到商场购物就是参加了商事法律关系,但他们显然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事法律关系的所有主体都是以营利为目的的,但如果缺少一方主体,仅仅一个主体,商事法律关系就无法建立。因此,商事主体的范围比商人大,参加商事法律关系的主体,只有一部分人是商人。商人的特点是以营业的形式从事商事交易,这与非商人依法从事商行为不同,它具有非常明显的集团性、反复性,并因此导致

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