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【期刊名称】 《法律科学》
实现担保物权非讼许可裁定的文本分析
【副标题】 基于北京、重庆、广东三地法院的考察【作者】 毋爱斌
【作者单位】 西南政法大学法学院【分类】 物权
【中文关键词】 担保物权;非讼许可裁定;形式审查原则;对物的执行名义
【英文关键词】 real right for security; noncontentious proceedings; the principle of formal examination; enforcement basis for objects
【文章编码】 1674-5205(2014)05-0172-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 181
【摘要】

《民事诉讼法》中新增的实现担保物权非讼程序,目的是在程序主体对主债权、担保物权等实体问题不存在争执的基础上做出许可执行拍卖、变卖裁定。而通过对北京、重庆、广东三地法院做出的许可裁定书文本分析得知,法院对优先权、优先受偿数额等相关实体问题是否在裁定书中做出处理的态度大相径庭。从认识归因上讲,主要是对形式审查原则认识不清。对此,从法理解释来看,许可裁定书不仅要对担保财产“是否”以及“如何”拍卖、变卖做出裁断,还应对优先受偿数额等实体问题进行确认。该裁定性质上为“对物的执行名义”,具有执行力。

【英文摘要】

Civil Procedures Act(2012) establishes Realizing Real Right For Security's Noncontentious Proceedings. The purpose of this proceedings is to obtain permitting the implementation of the auction ruling. But on the analysis of the permitting the implementation of the auction ruling, we find the judges have different viewpoints to the substance of the dispute. The reason is the judges don't accurately understand the principle of the formal examination. On the interpretative theory, the program should be in the principle of the formal examination. Meanwhile, permitting the implementation of the auction ruling is enforcement basis for objects. If the parts yield the essential issues, they should resolve the issues through the litigation procedure.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207068    
  一、问题缘起:实现担保物权案件中实体问题的处理
  在诉讼案件非讼化浪潮下,实现担保物权非讼程序在2012年修订的《民事诉讼法》中得以确立。该法在特别程序中增加“实现担保物权案件”程序(即“实现担保物权非讼程序”),在立法论上结束了长期以来学界对“担保物权非诉化”路径的无序解释。至此,我国担保物权实现方式的非诉化变革基本完成。
  研究实现担保物权非诉程序,首先应当明确其程序标的。从争议类型的角度,实现担保物权争议可分为“担保物权实现前提条件争议”和“担保物权实现方式争议”两种,前者是涉及到实体事项的争议,如担保物权是否成立、担保物权主合同是否有效等,只能通过诉讼程序加以解决;而后者是关于担保物权实现方式上的争执,如由谁变现或如何变卖等,立法基于非讼程序的弹性、合目的性和法官裁量权等特点,规定担保物权实现方式争议通过非讼程序予以处理。
  由此可知,实现担保物权非讼程序处理的是“担保物权实现方式”问题,而该程序在具体案件中“是否可以适用”则由相关实体问题所决定。此时,问题即以显现,这些实体问题“能否”以及“如何”在实现担保物权非讼程序中处理?对此,本文通过对北京、重庆、广东三地部分基层法院半年以来有关“实现担保物权案件”处理情况的调研发现,司法实践中不少操作方法与实现担保物权非讼程序立法本意相去甚远,对实现担保物权非讼程序中实体问题的认识也大相径庭。因而,上述问题亟需理论研究上给予关注和回应。为真实反映实现担保物权非讼程序运行的实际状况,本文选取实践中具有代表性的实现担保物权非讼许可裁定书(即“许可执行拍卖、变卖裁定书”)进行文本分析。对此,有两个前提性问题需要澄清。
  首先,为何选择以非讼裁定书进行文本分析,而不是直接以实现担保物权非讼程序为对象进行全程微观扫描式考察?这是因为非讼程序具有程序简化特点,民事诉讼法中只规定了“一审终审”、审判组织、审查期限,但就具体适用的程序并未明确。而且,从对北京、重庆、广东三地部分基层法院实证考察发现,对“实现担保物权案件”的处理并不统一,有的法院组织听证会,有的则是在书面审查之后直接做出裁定书,很难通过现场观摩方式获得对程序运行情况的直接感官。另外,裁定书作为法官裁判思维和推理的结晶,也最能够真切反映出法官对程序的理解和认识。因此,通过裁定书的文本分析无疑是考察实现担保物权非讼程序的理想途径。
  其次,为何选择非讼许可裁定?根据《民事诉讼法》第197条规定,经过非讼审查后,“符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产”,“不符合法律规定的,裁定驳回申请”。由此可知,非讼程序的处理结果分为许可裁定和驳回裁定两种,从反映非讼程序审查特点的角度来看,许可裁定则是最好的分析样本。一方面,实践中对于驳回申请的情形,往往以“不符合法律规定”为由直接驳回,并没有法官裁判思维的体现,也就无法从外部视角认识到适法者对该程序的理解。另一方面,作为支持申请人申请的许可裁定,必须在论证中提出充足的理由以说服被申请人,其中最主要的就是对作为“许可执行拍卖、变卖”前提的实体问题予以阐明。因此,本文以实现担保物权非讼许可裁定书为分析样本,就“是否”以及“如何”处理实体问题为中心,透视实现担保物权非讼程序实践中存在的问题,从而在解释论上就法院如何统一适法提供些许参考。
  二、基于三种实现担保物权非讼许可裁定的现状检视
  从对北京、重庆、广东地区部分基层法院的调研发现,由于实现担保物权非讼程序属于新的司法制度,法院表现出了司法保守的本性,对该程序的实践异常谨慎,直接导致该程序使用率非常低,部分法院半年多来适用该程序的案件总共才三两宗,不少法院甚至直接不受理该类型案件,理由是“没有操作依据,不知道如何处理”。从处理结果上看,不少案件以申请人主动或“被劝服”而撤回申请结案,但也有部分案件的申请得到支持。在此,选择上述三地法院作出的许可执行拍卖、变卖裁定书进行文本分析:
  (一)广东省D 法院案例(即案例一)[1]
  2008年2月14日,某银行东莞分行与蓝某签订了《个人住房抵押贷款合同》,约定:蓝某向某银行东莞分行借款人民币188000元用于购买东莞市南城区四环路南侧孚泰明园4号楼1906号房产,蓝某以其购买的东莞市南城区四环路南侧孚泰明园4号楼1906号房产为案涉贷款提供抵押担保,并办理抵押登记手续。因蓝某未按合同约定按时还贷,某银行东莞分行于2013年3月向D 法院申请拍卖案涉抵押物。法院受理后,举行公开听证,被申请人对申请人提交的证据予以确认,对本案主债权、抵押权的真实性、合法性均无异议,并确认自2012年6月20日至2013年3月8日,已连续9期未按时偿还贷款本息。
  D 法院认为申请人关于拍卖、变卖涉案抵押物的申请符合法律规定,法院予以准许。依照《中华人民共和国物权法》第195条、《中华人民共和国民事诉讼法》第196条、第197条之规定,裁定如下:拍卖、变卖被申请人蓝某名下位于东莞市南城区四环路南侧孚泰明园4号楼1906号的房产。
  (二)重庆市N 法院案例(即案例二)[2]
  2011年7月14日,融鼎担保公司与A 签订《委托担保合同》,约定融鼎担保公司为A 在中国工商银行重庆某支行个人经营性贷款700万元提供连带责任保证。2011年7月15日,融鼎担保公司与B 签订《抵押担保合同》,约定以B 位于重庆市N 区某小区建筑面积1631.17平方米车库向融鼎担保公司的上述保证提供反担保,并办理抵押登记。2012年10月19日,荣鼎担保公司代A 向银行偿还本息共计7249697元。2013年4月8日,融鼎担保公司向法院申请拍卖、变卖B 所提供的上述抵押财产,并对所得价款优先受偿。法院审查中,B 对融鼎担保公司担保物权设定无异议,融鼎担保公司申请实现担保物权符合法律规定。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第197条之规定,裁定如下:申请人融鼎担保公司有权就拍卖、变卖被申请人B 所有的位于重庆市N 区五小区桃源路24号负一层建筑面积1631.17平方米的车库所得价款优先受偿。
  (三)北京市C 法院案例(即案例三)[3]
  2011年12月1日,甲与乙签订《借款抵押合同》,约定由甲向乙出借80万元款项,借期3个月,乙用北京市某区望京园401号楼24层2816室房屋抵押给甲,抵押借款金额为80万元。2011年12月1日,甲通过银行转账方式向乙出借80万元,双方就案涉房屋办理抵押登记。借款期限届满后,乙只还借款本金14万元,尚有借款66万元未偿还。2013年2月26日,甲向C 法院提出实现担保物权的申请。审查中,乙对双方签订的借款抵押合同无异议,认可尚欠甲借款本金66万元,确认涉案房屋办理抵押登记,抵押权人为甲。C 法院认为,甲与乙签订的《借款抵押合同》,意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,本院予以确认。涉案房屋经房管部门办理抵押登记,申请人取得房屋他项权证书,依法享有抵押担保物权。被申请人乙至今没有偿还借款本金66万元,故申请人的申请符合法律规定,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第197条、《中华人民共和国物权法》第170条、第187条之规定,裁定如下:对被申请人乙的担保房屋准予采取拍卖、变卖等方式依法变价,申请人甲对变价后所得款项在66万元的范围内优先受偿。
  从上述三个裁定书主文可以得知,三地法院对实现担保物权非讼程序的认识差异很大。广东D 法院裁判结果只是对案涉担保财产由法院以拍卖、变卖方式进行变现,而对债权人债权究竟如何受偿问题并未明确态度;重庆市N 法院裁判债权人对拍卖、变卖所得价款优先受偿;北京C 法院裁判债权人不仅对拍卖、变卖担保财产享有优先权,且裁定书中确认了债权人优先受偿的范围。由此可见,上述三项裁定书最重大的差异在于裁定主文中是否确定担保物权优先受偿数额。
  表1:实现担保物权非讼许可裁定书构成要素统计表卧槽不见了

┌────┬──────┬─────────────────┬───────────┐
│    │当事人   │裁判理由             │裁定主文       │
│    │      ├─────┬─────┬─────┼───┬───┬───┤
│    │      │被申请人对│申请符合法│被申请人欠│变现方│优先权│受偿数│
│    │      │主债权、抵│律规定  │款(具体数│式  │   │额  │
│    │      │押权无异议│     │额)确实存│   │   │   │
│    │      │     │     │在    │   │   │   │
├────┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤
│案例一 │双方主体  │●    │●    │     │√  │   │   │
├────┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤
│案例二 │双方主体  │●    │●    │√    │√  │   │   │
├────┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼───┼───┤
│案例三 │双方主体  │●    │●    │●    │√  │√  │√  │
└────┴──────┴─────┴─────┴─────┴───┴───┴───┘

  不同的裁判思路对后续执行程序造成了直接影响。前两种裁判结果只是起到对担保财产尽快变现的作用,也即启动执行程序,但如果债权人想实现债权,还需要另行诉讼确定优先受偿的数额。即债权人如想实现担保物权,必须经过“申请拍卖、变卖担保财产+主债权数额确认之诉”的“双阶程序”。北京C 法院的裁定书中有明确的优先受偿数额,债权人可以据此启动对担保财产的拍卖、变卖程序,并在执行程序中直接优先受偿,即“彻底的非讼化实现”。
  从立法本意来看,以简易、迅速、经济为主要特征的非讼程序在价值取向上与担保物权本身对效率、经济价值追求相契合,这是设立担保物权实现非讼程序的必要性基础,但是,二者价值取向上的吻合并不能打消法官对于非讼程序与生俱来的缺陷——程序保障薄弱的忧虑。事实上,广东D 法院和重庆N 法院在裁定书中不载明担保物权优先受偿的范围,也正是基于上述考虑。只是法官的这种顾虑导致债权人实现担保物权必须经过“双阶程序”,与原来通过给付诉讼一次性解决纠纷相比,人为增加了当事人的成本付出,与简便、迅速实现担保物权的立法目的背道而驰。因而可以得出结论,“双阶程序”是对实现担保物权非讼程序的异化,而北京C 法院通过非讼程序彻底实现担保物权的认识则是符合立法初衷的。
  三、“双阶程序”现象出现的认识归因:形式审查原则
  现实中出现“双阶程序”现象,根源于法院对形式审查原则的理解存在误区,从而导致在非讼裁定中对有关担保物权实体问题的司法谨慎和回避。
  (一)关于形式审查原则的认识迷雾
  实现担保物权非讼程序的程序标的为“担保物权实现方式争议”,但法院对“担保物权实现方式争议”做出裁断的前提是双方主体对“担保物权实现前提条件”不存在争议。正是基于此立法目的,该非讼程序只对担保物权实现的要件进行形式审查。双方主体如果对“担保物权实现前提条件争议”,即担保物权的有效成立、担保物权实现的条件、担保财产担保的范围以及担保财产的范围产生争执的,即应通过诉讼程序加以解决[4]。上述关于形式审查为原则的观点也得到实务界普遍的认同。但是,坚持形式审查原则是否就必然否定法院在裁定书中确认任何实体权利,存在两种针锋相对观点:
  一种观点认为,实现担保物权非诉程序不应解决譬如主债权数额等实体问题,理由是该程序为一审终审,对当事人的实体权利程序保障不足。从民诉法的立法目的来看,实现担保物权非讼程序仅是为了给快速变现担保物提供一条捷径,防止由于诉讼程序的繁琐漫长导致担保物价值贬损。对于实体方面的问题,还应通过普通民事诉讼程序解决。具体就是,法院在实现担保物权中仅审查担保物权有效性、实现条件,理由成立的,仅裁定拍卖、变卖案涉担保物,不涉及具体债权数额;申请人需另案诉讼的方式解决主债权数额及优先权等其他实体问题。这种观点直接体现在广东D 法院和重庆N 法院的裁定书上。
  另一种观点则主张,实现担保物权非讼程序应一并解决主债权数额及优先权问题,因为特别程序与普通民事诉讼程序的区别主要就在于审级和审理程序不同,在已保障当事人的知情权、言论权,设立救济途径(审查被申请人的异议、审监程序、执行救济等)的情况下,应对相关联的、简易的、无争议的实体问题一并予以处理。而且,实现担保物权非讼程序的目的在于对担保物的拍卖、变卖达到所担保的主债权价值得以受偿。北京C 法院的裁判思路即是如此。
  通过比较可知,实务界对形式审查原则的认识差异主要体现在裁定书中是否应对优先受偿数额加以确认,而这种认识上的差异在实践中直接带来担保物权“双阶程序”实现和“彻底非讼化实现”的迥异格局。正如前文所述,“双阶程序”存在问题,其根源锁定在形式审查原则内涵的认识上,那么形式审查原则究竟该如何理解?其内涵具体又应该如何界定?这是本文接下来探讨的问题。
  (二)形式审查原则的再认识
  要看清形式审查原则的真实面目,需要从实现担保物权非讼程序的立法目的、产生的历史渊源等全方位看清该程序的“真容”,以此才能真正理解形式审查原则。
  首先,实现担保物权非讼程序的适用前提为担保物权法律关系主体之间的意思表示一致,即双方主体对涉及担保物权相关实体法律关系不存在任何争执,其中包括对主债权数额、担保范围等。只要双方主体对担保债权的数额、优先权的享有达成一致,即没有必要经过诉讼程序进行确认。同时,从历史解释角度出发,真正出现担保物权非诉实现的司法保护模式可追溯至中世纪罗马-教会法民事诉讼程序。由于诉讼迟延问题比较突出,教会法学家融合日耳曼法关于私人扣押债务人财产的观念和罗马法传统形成了所谓的“履行保证文书(Instrumenta Confessionata)”,创造出“依承诺直接执行抵押物制度”。{1}498-502该依据承诺直接进入执行程序的做法,对近现代大陆法系国家和地区民事诉讼法立法产生直接的影响,发展出两种担保物权实现的非诉化模式:一是依可执行文书直接启动强制执行模式,这主要是基于担保物权设立时便有担保人承诺,如德国、日本、韩国[5];二是依非诉许可执行拍卖裁定启动强制执行模式,如我国台湾地区。出现上述不同操作模式的原因在于各国登记制度不同。德日韩三国的不动产登记机关为司法机关[6],因登记事项已经初步司法审查,对于登记中产生的争议可直接进入诉讼程序予以解决,因而对于该担保物权实现没有必要再次审查,直接进入执行程序更能够快捷实现担保权。而我国大陆地区和台湾地区的不动产登记机关为行政机关,为保障准确性,有必要经过非诉程序进行司法审查。无论哪种模式,都是基于担保物权关系人对有关担保物权的实体问题不存在争议。
  其次,担保物权成立的高度盖然的可信赖性是确立非讼程序的基础。虽然法院通过非讼程序便赋予申请人以执行请求权,貌似对当事人的程序权保障不力,但在担保权成立过程中,有债权人、债务人、担保人的自主性参与,且以订立协议、登记等形式来证明实体权利的存在,实质上已达到高度盖然性的要求。而如果一味追求对实体权利真实存在的审查,将推延权利的实现,对债权人来说显然不公平,也不符合诉讼经济原则。“因为债权人对债务人拥有实体法上的请求权时才开始有权利要求国家实施执行行为,以这一原理为基础并比照公平的观念,在保障程序权的同时,当然可以认可在高度盖然性的基础上成立的关于实体权的判断对执行机关具有通用力。”{2}31法院也就可以据此进入执行程序。所以,必须指出,法院做出许可执行拍卖、变卖裁定的合法性根基在于这些书面内容的有效存在,而不在于担保权存在本身。即使担保权不存在,但只要这些文书有效存在,法院亦可据此做出许可裁定,赋予申请人以执行请求权。因而,此处的执行请求权只是抽象的执行请求权[7],并不代表申请人主张的实体权利确实存在。如果担保关系主体对主债权或担保物权存在有异议的,其可通过诉讼程序予以救济,该非讼程序并不对实体争议问题进行审查。正是由于担保物权的成立在形式上达到了高度盖然性,立法基于对诉讼经济和当事人程序保障权的平衡考量,区分担保物权实现前提争议和担保物权实现方式争议,将原本“诉讼·执行程序”的结构倒置为“非诉执行·救济(诉讼)程序”,确立担保物权实现的非讼化。
  最后,从程序合目的性或程序相称原理出发,非讼程序符合担保物权便捷实现的目的。双方主体仅对担保物权实现方式上的争议,立法上赋予其可以通过非讼程序予以解决,其原因就在于非讼程序与诉讼程序相比更具弹性、更迅速。因此,对于担保物权前提条件不存在争议,只是对实现方式存在一定争议,或者是合同双方由于不信任等而无法就担保物变现方式达成一致的,通过非讼程序予以迅速确定,这符合程序设置与实体权利实现目的与手段的统一性。
  非讼程序并非剥夺或阻碍权利人诉权,而是从程序分化角度,根据纠纷特点提供相应程序供选择,为担保物权的实现增加司法保护途径,赋予权利人以程序选择权体现了程序合目的性原理。
  综述,从实现担保物权非讼程序设立的基础和程序简易、迅速、经济的特点出发,对形式审查原则的认识不能再落入“形式主义”的窠臼中,而应当从制度的目的解释出发。具体而言,形式审查原则可概括为:1.非讼审查中,法院对双方当事人提供资料的合法性、完整性、有效性进行形式要件的审查,法官可依职权调查取证,听取双方意见,对相关事实的真实性、合法性进行审查,如发现存疑的,则直接裁定驳回申请。2.在非讼审查裁定过程中,当事人就实体事项,如主债权数额、担保物权优先受偿数额的一致性意思表示,法官在依职权调查后,应当在裁定书中予以载明。不过,对担保债权数额的载明,并非法院的裁判,而是双方主体意思表示的一致。3.对于主债权、担保权的瑕疵、担保物权优先受偿数额等实体事项的争论,即担保物权实现的前提条件争议,应当通过诉讼程序加以审理、判决。
  因此,实践中出现的“双阶程序”现象,是对实现担保物权非讼程序的一种误读,该程序不能充

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Arthur Engleman and others, A History of Continental Civil Procedure〔M〕. Robert Wyness Millar (trans.and ed.),Boston: Little Brown & Company, 1927.

{2}〔日〕竹下守夫.日本民事执行法理论与实务研究〔M〕.刘荣军,张卫平,译.重庆:重庆大学出版社,1994.

{3}赖来焜.强制执行法总论〔M〕.台北:元照出版有限公司,2007.

{4}林洲富.实用非讼事件法〔M〕.台北:五南图书出版股份有限公司,2010.

{5}杨与龄.强制执行法论(最新修正)〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.

{6}谢在全.民法物权论(中册)〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2011.

{7}〔日〕兼子一.新修民事诉讼法体系(增订版)〔M〕.东京:酒井书店,1965.

{8}张登科.强制执行法〔M〕.台北:三民书局有限公司,2010.

{9}〔日〕福永有利.民事執行法民事保全法〔M〕.东京:有斐阁,2007.

{10}〔韩〕姜大成.韩国民事执行法〔M〕.朴宗根,译.北京:法律出版社,2010.

{11}〔德〕鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(下)〔M〕.申卫星,王洪亮,译.北京:法律出版社,2006.

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