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【期刊名称】 《海峡法学》
透视矿业权的虚无性
【作者】 康纪田【作者单位】 湖南娄底行政学院
【分类】 物权【中文关键词】 矿业;矿业权;物权;特许权
【文章编码】 1674-8557(2015)02-0069-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 69
【摘要】 在矿业领域使用最多的“矿业权”,是一个多变而不确定的权利体。矿业权,是由明确矿产归属的物权、可以开发的特许授权、实际开发的企业产权虚拟出来的“三面一体”的权利集合;在法律属性上,矿业权多元化地表现为用益物权、准物权以及自物权等;在法律制度上,矿业权的公权属性与私权属性、流转之自由与限制、所属探矿权与采矿权等无不冲突。将各方面综合起来分析,便可以发现矿业权却是虚无的、根本不存在的权利。根据国外经验和矿业的特点,应果断地撤销矿业权,重构为矿产物权、特许权以及开发行为权等矿业的权利体系,以此建立“三权分列”的现代矿业制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1207110    
  关于矿业权及其理论,众学者为满足其学术研究的需要,分别站在各自的角度诠释、运用心目中的矿业权;漠视权利与权力的特有形式之间的质的差别,尽力于把现实中复杂的物、行为与权力等现象虚拟成一个看似没有区别的权利整体;从各个角度集聚而成的矿业权整体,则构成一个难以辩认出来的矛盾体。面临矿业权的虚无性,都能感觉到有难以自圆之处,但一般是绕道而行。也有不少的学者从不同角度反思和检讨矿业权,但是,由于对矿业权的态度嗳昧和缺乏“革命”精神,因而未能进一步揭示矿业权的虚无性。
  一、矿业权定义的多面性
  目前,学者在反思矿业权系列定义的基础上整合了矿业权概念,“将‘矿业权’定义为:基于国家矿产资源所有权,由行政机关依法授予具有适格资质条件的市场主体,勘探、开采、销售矿产品并维护周边环境的经济权利”。[1]通过反思后的矿业权定义,是对矿业权各种认识的概括与归纳。其定义内容,主要由明确归属的矿产资源物权、行政机关依法授予的特许权和进行矿业开发的企业产权三大块集聚而成。权利,应当是明确、独立和有边界的,而由三大块构成的矿业权则是系列权利与权力的多面体。从整体构成来看,矿业权变得不可思议。为此,学者巧妙地从整体中选取某一面而回避其他的面来定义矿业权,于是各学派的矿业权便构成了物、权力与行为的“三面”格局。[2]
  (一)物:矿业权是民事财产权
  多数学者在权利种类区别的基础上,选取矿业权中的“矿”物进行定义:矿业权是财产权。财产权论者认为,矿业权属于财产、商品或资本、财产权等,具有市场交易的基本属性。尽管财产权论者之间的观点相互冲突,而当另一些学者从行政或产业的角度来诠释矿业权时,财产权论者却能一致地以矿产资源的财产权定义进行反驳。
  学界将矿业权直接定义为“财产”,即矿业权中的一个面是物。学者认为,“矿业权是一种特殊的财产,矿山企业应将其作为资产类来核算,在矿山企业与其他公司组成股份公司或转让时,矿业权是矿山企业的重要组成部分。”[3]同时指出,矿业权的财产性可转化为“商品”属性。从矿的有用性这方面入手,认为“矿业权具有财产属性,在市场经济条件下,它是一种特殊的商品,是矿产勘查成果商品化的形式。既然矿业权本质上属于商品,就具有商品的两大属性:使用价值和价值”。[4]矿业权可直接进入市场流通,能够在不同主体之间进行有偿转让。“矿业权既然是一种商品,那么它就和一般商品一样存在着流转的市场”。[5]流转的功能在于财产可资产化甚至资本化,“矿业权的流转使矿产资源通过矿业权有了资产和资本的特性”。[6]因此学者建议,应当建立统一、规范的矿业权交易平台。为矿业权交易提供市场化平台和系统的信息沟通平台,推动矿业权市场的发展。[7]
  学界将矿业权定义为“财产”并赋予权利属性,矿业不仅是物而且是权利。学者认为,“矿业权是一种指向实物的实物性财产权利”。[8]其实物是指矿产资源,即“矿”。这种实物的指向意味着权利客体的明确,作为“矿业权客体的矿产资源,矿业权人在法定的范围内拥有直接管领和支配的权利”。[9]矿业权的可支配性,在于“矿业权是国家为了获得所有者的收益而从矿产资源所有权中分离出来的一种权能”。[10]通过权能的分离实现国家所有权的价值。其权能分离的方式和路径,是国有矿产资源通过出让而设立矿产资源使用权,“国家是矿产资源所有者,即矿业权的出让者”,矿业权人是财产权的受让者。[11]在权能分离过程中明确财产权的民事属性,“矿业权本质是矿业权人作为独立的民事主体,对国家所有的矿产资源依法享有的直接支配和排除他人非法干涉的权利”。[12]由此得出民事财产权属于物权的结论,“矿业权是指矿产资源使用权”。[13]这种“矿业权制度设计的目的就是使矿产资源的归属与利用相分离,两权分离是保护、繁荣和发展矿业的必然要求”。[14]
  (二)权力:矿业权是行政特许授权
  部分学者不是侧重于矿业权中的“矿”,而是另辟蹊径,从矿业权设立或产生的角度进行定义:矿业权是特许权。在我国现行制度中,矿业权中的探矿权与采矿权是经由行政机关审查、批准和登记而设立的,即“矿业权人所获得的探矿权和采矿权是由行政机关特许授权的一种私权”。[15]针对现行制度定义矿业权,总结认为矿业权的设立离不开行政许可。“矿业权的创设是通过行政许可行为授予特许权的过程”,[16]故称“行政特许权”。学者认为“最终取得矿业权都是国家主管机关行使矿产资源行政管理公权力的结果”[17]。
  非经行政许可不得产生或设立矿业权,这就是特许权论者否定财产权市场自由流转的基本依据。特许权论者强调“矿业权的取得及处分需要行政许可,并且有法定期限”。[18]即使矿业权是民事权利,也只是行政许可的结果而已,提出“矿业权的设定不需要通过设定用益物权合同的方式来完成,而是通过行政许可,才能取得准用益物权”。[19]将矿业权与行政公权力粘合,置矿业权于行政许可之中。这种局面明显矛盾,财产权论者坚持“矿业权取得是获得矿产资源使用权”,[20]但特许权论者并不否认这种使用权,只是坚持必须经行政许可才能取得其使用权。矿业权是财产权,其取得不是经过市场出让途径,而是经过行政许可设立,这在国内外都是罕见的。[21]
  行政特许性质的矿业权主体属于行政相对人,其地位具有隶属性和不平等性的特性,行政机关与矿业权人之间是纵向不平等的管理关系,这就否定了矿业权关于民事财产权利的平等性。“矿业权主体在享有权利的过程中并不完全遵循民法上主体地位的平等性,而必须接受国家的管制”。[22]矿业权人的主体资质认定,矿业权的审批、登记、取得、延续和评估等环节,都必须经过国家相关行政管理部门批准。这种“主体资格的特定性是指矿业权人要符合国家法律的严格规定,不是任何人都可以取得矿业权,成为矿业权人的。”[23]矿业权主体资格的不平等性存在,缘于矿产资源的稀缺性、维护公共利益以及可持续发展等,因而受到三个方面的限制:“一是矿业权主体资格的享有受时间和地域的限制;二是矿业权主体行使其矿业权受法律规定的限制;三是矿业权主体的责任承担受公共利益的限制”。[24]对主体的严格限制,意味着由市场决定资源配置转化为政府决定资源配置。这也说明,矿产物权的取得和持有,相当于我国枪支的配备一样严格。
  (三)行为:矿业权是产业活动权
  学术界根据需要,抽取出矿业权中的“业”进行定义:矿业权是产业行为活动权。学者认为,“就矿业权本身抛开其权利意义来看,应该仅指矿业活动”。[25]矿业权中的“矿业”称为矿山产业,是矿山企业进行的勘探、开采、选矿、炼矿以及处分矿产品等系列开发行为活动的集合,指矿山企业用工、用地、安全和矿业生态环境保护等行为活动的集合。《日本矿业法》第4条明确:“本法律所谓之‘矿业’,系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、冶炼和其他事业”。[26]产业行为活动权,是指有资格、有能力从事这方面的工作和获得收益的权利。需要特别指出,关于矿的“业”,主要对象是“业”而不是“矿”,是业权而不是矿权。矿业权就是矿产开发权,“以劳动和产业的角度理解和使用法律上的‘矿业权’概念,更为便利和全面”。[27]
  根据“矿业”的含义可直观“矿业权”含义,因而一些学者认为矿业权就是矿山企业系列行为活动权利的集合。“矿业权的定义是这样的,矿业权是指自然人、法人和其他社会组织依法享有的,在一定区域和期限内,进行矿产资源勘查或开采的一系列经济活动的权利。”[28]认定矿业权是从事系列行为活动的权利,甚至扩大到矿山企业生产的全过程,“矿业权是探矿权和采矿权的合称,是指符合资质的法人或自然人依照法律规定的条件和程序,在特定的工作区和矿区内,对国家所有的矿产资源进行勘探和开采,从而获得矿产品的权利”。[29]这就等于回避了矿业权的财产性和行政性,甚至否定财产归属权的事实。也有学者试图照顾公权力行政许可或其他方面。“矿业权是指参与矿业活动的各类主体依法取得的,在一区域和期限内进行矿产源勘查或开采等一系列活动的许可及授权。”[30]
  如此一来,矿业权成了一个大箩筐,“矿业权应包含探矿权和采矿权,还应包含矿山企业的经营权,地质勘查成果占有权、矿产发现权和地质调查权等。”[31]这就说明矿业权是系列相应权利的集合而成为一组“权利束”,排除了矿业权权利单一性的主张。肯定“矿业权是一个比较复杂的概念,要弄清它的确切含义,有必要对其进行解析,其实矿业权是一个权利束,是由一系列相关权利结合而成的。”[32]
  二、矿业权属性的多元性
  矿业权的内涵与外延千变万化,有以“矿”物为主要对象的,有以“政府”为主要对象的,有以“行为”为主要对象的。尽管各对象之间毫无关联,但都被统归于物权之列。矿业权具有物权的基本属性,这一共同点已被《物权法》所采纳。“矿业权属性是认识矿业权理论及指导我国矿业权制度构建和完善的一个重要突破口”。[33]学界都认可矿业权属于物权,分歧是在相互认可矿业权的基本属性时,根据各自对矿业权概念的认定来界定矿业权的具体性质。因而,有诸多的矿业权法律属性出现在学术界,甚至同一学者在不同时期给予了不同的定性。本来,权利的属性本应是单一而确定的,由于“矿业权是一个比较复杂的概念,是由一系列相关权利组合而成的,主要包括矿业勘查权、矿业开采权、矿业转让权、矿业环境权等四种权利”,[34]又由于矿业权各相关权利的对象之间毫无关联性,必然导致矿业权的具体法律属性的模糊。
  (一)矿业权属特许物权
  在《物权法》颁布之前,有较多学者提出和支持矿业权属于“特许物权”。以王利明教授为代表的一些学者,认为矿业权是经过行政许可设立的,主张将矿业权归于特许物权。并在王利明教授为主起草的《中国物权法草案建议稿》中,明确肯定了这一物权属性。可以看出,学者将矿业权定性为特许物权,主要是矿业权的设立离不开行政特别许可,缘于矿业权是行政特许授权的概念。强调“所谓特许物权,是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利……未经许可,权利人不能享有特许物权。国家对特许物权予以许可,并不是出于自然资源所有者身份,而是出于社会公共事务管理者身份”。[35]在《物权法》颁布之后,仍有较多学者支持矿业权的特许物权论。坚持认为“矿业权是特许权,仍是一种共识性的理论存在”。[36]只要有人坚持矿业权设立离不开行政许可,那么矿业权的特许物权属性就有依据了。
  (二)矿业权属准物权
  学者质疑矿业权的特许物权属性,“特许物权这一概念的优点是,对于水权、矿业权、渔业权和狩猎权等是经过行政特别许可而生的性质,使人一目了然。但同时为其缺点”。[37]因为物权必须经行政许可授权,在理论上难以行通。根据矿业权的某些特殊性,提出矿业权“准物权说”。将物权分为完全物权和限制物权,认为“矿业权是限制物权中的准物权……可以准用物权的有关法律规定”。[38]尽管矿业权是民事主体经由行政特许授权而取得的,不过将其定位为准物权更合理。并且在《物权法》临近颁布前,一部分持“特许物权说”的学者,转而倾向准物权论。即使坚持主张“特许物权说”的王利明教授,在后来的论述中也部分地作出了转向,“典型的行政特许物权,如探矿权、狩猎权等……采矿权人则通过缴纳资源税和资源补偿费取得了作为民事权利中准物权的采矿权”。[39]
  同时,还有学者因为探矿权、采矿权的异质性而为“准物权”成立找到了理由。一般来说,采矿权的物权客体是特定而确定的,而探矿权只有在通过勘探完成后才能特定和确定。因此,探矿权与采矿权之间有“一个重大的差别是,民法上的不动产物权有特定的物,供权利人直接支配,而设定探矿权时并没有特定的物供探矿权人直接支配使用……因此,矿业权只能视为物权。民法界把这种‘视为物权’的财产权称作‘准物权’,准物权是指某些性质和要件相似于物权,准用于物权法规定的财产权”。[40]除此之外,学者还归纳了矿业权属准物权的法律意义。“矿业权的准物权属性,有助于在进行矿业权制度设计时立基于其私权属性,偏重于从物权规则的角度进行立法”。[41]
  (三)矿业权属用益物权
  在《物权法》临近颁布后,部分学者仍坚持准物权论,但有许多学者坚决否定矿业权的准物权属性。“将矿业权归属于准物权这样一个内涵与外延模糊的概念无助于我们进一步明确矿业权的性质,而只能使我们更加迷惑”。[42]必须将矿业权归于用益物权,“修订中的《矿产资源法》应当坚定不移地承认矿业权的用益物权属性”。[43]这一属性得到了《物权法》的认可,《物权法》是在等不及充分论证时,在激烈争议之中不得已将探矿权、采矿权排列在《物权法》的用益物权之下。在《物权法》生效以后,一部分准物权论者或特许物权论者转而支持用益物权论,站到了矿业权“用益物权说”这一边。李显冬教授在《物权法》颁布之前,著书强调矿业权属于准物权,在《物权法》颁布之后则支持矿业权属于用益物权。李显冬教授认为,“物权法确立的矿业权用益物权属性无疑具有重大意义,解决了理论界长期以来争论不休的问题”。[44]其矿业权“用益物权论”,有部分学者只是对《物权法》的诠释,还有部分学者基于矿产资源所有权与使用权分离的使用权出让来认定。“矿业权是由矿产资源所有权派生出来的权利,是他物权的一种,属于用益物权。所谓用益物权,是指对他人之物使用和收益的权利”。[45]目前尽管用益物权论的学者占主流,但是矿业权用益物权论忽视了开采后可处分矿产权的特点,也无法说服矿业权的设立离不开行政许可的特许权论者。
  (四)矿业权属准用益物权
  矿业权转让虽然是市场行为,但合法的矿业权转让合同必须经过当事人申请和政府审批等行政法律环节,尤其是矿业权的可耗竭性存在。根据这些特殊性,否定矿业权的一般用益物权,肯定矿业权属于“准用益物权”。“有的论者看到矿产资源在开采中会不断消耗并最终完全消失,因而对将矿业权特别是采矿权定性为他物权持保留态度:态度温和一点的,称之为‘准物权’,态度坚决一点,认为采矿权实际上是所有权的出让,但没有说明探矿权体现的是什么性质的”。[46]探矿权在勘探过程中并不消耗矿产资源,一旦勘探活动结束就可以向矿产资源所有权人返还用益物本体。但是,考虑了探矿权又要丢弃采矿权的特性。正是因为这一特点,“根据物权法的相关规定,结合矿业权自身的特点和相关的特殊性,将矿业权定义为‘准用益物权’较恰当”。[47]在《物权法》颁布后转而支持矿业权属于用益物权的李显冬教授,又继续转而支持准用益物权论。李显冬教授还对准用益物权属性给出了理由,“矿业权不同于一般用益物权,只能称之为‘准用益物权’……可以说,矿产资源耗减的最终结果必然会引起采矿权本身的消灭。正是此种矿产资源的‘耗竭性’和‘不可再生性’所决定,使采矿权不能完全等同于一般用益物权,故而被称之为‘准用益物权’”。[48]
  (五)矿业权属自物权
  学者发现矿业权应具有“自物权”属性。矿业权中的采矿权行使,是开采某区域内国家所有的矿产资源,能够直接支配并转变成采矿人可以出卖的矿产品,“经采矿权人开采后,矿产资源不复存在,出让采矿权与出让矿产资源所有权在本质上没有什么区别”。[49]这可以说明矿业权属于传统的所有权。采矿权行使所获得的矿产品,是在消耗和转移国有矿产资源本体,这理论上会最终会将其耗竭贻尽。因此,采矿权实质上是以使用权的名义取得了对矿产资源的所有权。[50]既然是所有权,仍以“准用益物权”性质认定,明显地不到位。这就是说,矿业权中的采矿权是自物权,相应地有学者进行了自物权性质的论证。
  (六)矿业权属债权
  矿业权定性上,上世纪90年代没有认可矿业权物权性,根据矿业权权利义务的合同关系,认为矿业权属于债权。“债权说”忽略矿业权属于物权的基本属性。随着物权理论的深入研究,单纯的“债权说”已很少被学术界认可,“尽管矿业权是通过作为矿产资源所有人的国家与矿业权申请人之间的类似合同法律行为而设立的,但这并不意味着矿业权就是债权,顶多只能认为,其是通过合同这种债的形式而设立的物权”。[51]但近来出现了新的主张,将债权向物权方面靠近,创立新的物权属性,比如“探矿权是物权化的债权”。[52]甚至类似于证券,“矿业权出让市场基础产品和交易方式需要进行重新定位,逐渐以标准化的类似证券产品来进行交易”。[53]
  三、矿业权制度的冲突性
  按矿业发达国家的经验,应当矿山产业为主要调整对象以建立“矿业制度”。但是,我国则以矿业权及其理论为框架构建“矿业权制度”,而不是构建“矿业制度”。矿业权,本身表现的不确定性和虚无性,由此构建的“矿业权制度”必然也是矛盾体。尤其是制度取向方面,以界定和保护“矿”的财产权为主体,还是以规范和管制“产业”为中心,难以选择其中之一。与矿业权的概念、属性一样,“矿业权制度”内部之间总是尴尬、落后和冲突。当前,矿业领域众多严重的制度后果均源于矿业权制度的矛盾性。这种制度的矛盾性表现于各个层面,选择某些至今未曾引人关注的层面予以揭示。
  (一)矿业权制度的公权与私权冲突
  学者认为,由“国家设立矿业权制度,许可企业运作一定范围或数量的矿产资源”。[54]由此看来,所设立的矿业权制度,既是关于“矿”的财产权制度又是关于“许可”的行政公权制度。我国《物权法》将矿业权归入用益物权,属于民事私权利。但现行制度及理论认为,矿业权设立离不开行政许可,这就导致矿业权具有公权和私权双重性质,平等民事关系与不对称的公法关系集于一体,政府在矿业权市场中扮演着不同的角色,致市场主体之间的经济关系与政府监管市场主体的管理关系相互交错,“地方政府参与矿业权经营活动,严重侵犯其它矿业权人的合法权益,政府的这种既是裁判员又是运动员的角色必须重新科学定位”。[55]私权与公权混合,矿业权主体也具有双重身份。排他性支配矿产物权的主体属平等的民事主体,不受资质限制;经行政许可设立的矿业权权利主体,属于行政管制相对人,有严格资质限制,处于被管制的服从地位。
  有严格资质限制的矿业权制度,具有财产属性与行政许可属性。因此,究竟是私权制度还是公权制度或是两者混合制度,又是一个无法确定的疑难问题。《物权法》生效之前,很多人对矿业权是否应纳入物权体系持怀疑态度,原因在于对矿业权究竟属于私权还是公权没有弄清楚。《物权法》颁布之后,李显冬教授肯定地指出:“将矿业权定性为物权可明确其是一种私权利而非公权力”;并且严肃地批判了公权论,“那种将矿业权视为公权力的做法是大错特错的。矿业权的特殊性毋庸置疑,但这种特殊性是在物权基础上的特殊,决不能否认其私权的本质属性”。[56]矿业权的公权色彩比较强烈,但是在矿业权的取得上,国家要对申请人的资质进行严格审查,资质条件不符合法律规定的申请人不能被行政机关授予矿业权;在矿业权的行使上,矿业权人也都要受到行政机关的检查监督。基于这些方面,李显冬教授转而强调矿业权制度的公权性质,“而矿业权的转让、作价出资、抵押、合作开发等诸环节都无疑要受到一定行政强制性和禁止性规定的限制。矿业权的这一公法属性非常重要”。[57]李显冬教授也能在公、私之间调和,选择矿业权制度的双重性质。李显冬教授在《公权“守护”下的矿业权流转》一文中,“认可矿业权是具有公法属性的私权”,其“矿业”中的“矿”所意味的是公法调整,“业”所包含的是私权性。[58]
  学者总结认为

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