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【期刊名称】 《法律科学》
论违反让与禁止的法律后果
【副标题】 兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质
【作者】 吴光荣【作者单位】 国家法官学院
【分类】 房产法
【中文关键词】 让与禁止;处分禁止;相对无效;强制性规定;警示性规范
【英文关键词】 assignment prohibition; disposal prohibition; relative invalidity; mandatory provision; warning provision
【文章编码】 1674-5205(2014)05-0078-(012)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 78
【摘要】

公法上的让与禁止属《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”,因而须在区分管理性强制性规定和效力性强制性规定的基础上判断违反让与禁止的法律后果。私法上的让与禁止旨在保护特定主体的利益而限制权利人的处分权,故属相对的让与禁止而非绝对的让与禁止。违反相对的让与禁止与违反国家机关发布的让与禁令一样,其后果都是行为相对于所保护的特定主体无效,但受让人可获善意取得制度的保护。违反约定的让与禁止应区分物权和债权而异其效力。《房地产管理法》第38条和《担保法》第37条既不属“法律、行政法规的强制性规定”,也不能理解为关于让与禁止或处分禁止的规定,它们在性质上都属警示性规范,因而仅仅是行为规范,不能作为裁判的依据。

【英文摘要】

Assignment prohibition in public law shall be recognized as the mandatory provision of law or administrative regulation, and the validity of contract which violates an assignment prohibition depends on whether the mandatory provision affects the validity of contract or not. Purpose of assignment prohibition in private law is to protect the interest of specific person, therefore it is the relative assignment prohibition, not the absolute assignment prohibition. The contract is invalid as to the specific person when the contract violates a relative assignment prohibition or a ban from the authorities, but the assignee can get the property according to the system of the acquisition in good faith. The validity of the contract violated the agreement of assignment prohibition differs between assignment of property right and assignment of obligation right. Not only Article 38 of Law of Urban Real Estate Administration and Article 37 of Guaranty Law are not the mandatory provisions, but also they are not the assignment prohibition, both of which aim to warm the assignor. Therefore they are guidelines for traders, not the rule for judges.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207077    
  一、引言
  我国《房地产管理法》第38条规定:“下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第39条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”从文义上看,该条旨在禁止当事人在特定情形下转让房地产,因此在形式上类似于德国法上的“让与禁止(Veraeusserungsverbot)”。所谓“让与禁止”,顾名思义,是指法律规定或者当事人约定权利人在特定情形下不得转让标的物。关于当事人违反“让与禁止”的行为效力,《德国民法典》在第135条至第137条有明确规定。《德国民法典》第135条规定当事人违反法定的让与禁止时,其行为仅相对于法律保护的特定主体被认定无效(相对无效),且合同相对人可获得善意取得制度的保护;第136条规定官署作出的让与禁令与法律规定的让与禁止相同;第137条规定通过法律行为约定的让与禁止不具有物权法上的效力,但可具有债权法上的效力[1]。值得注意的是,尽管德国法对于违反让与禁止的法律后果定有明文,但也有学者指出,由于《德国民法典》第135条对法定的让与禁止与其他的、不属于第135条范畴的处分限制作了区分,因此在第135条的适用方面仍存在着重大困难;而在第137条中,人们对该条法律规定的宗旨究竟是什么,也还存在着许多争议。{1}499
  就我国的情况来看,现行法上虽然存在大量关于“不得转让”的规定,但却既未就当事人违反“不得转让”的法律后果设一般性规定,也未见法律就特定情形下当事人违反“不得转让”的法律后果设明确规定,以致实践中疑窦丛生:法律关于“不得转让”的规定是否都属于德国法上所谓法定的让与禁止?当事人违反让与禁止时,其行为的效力究竟如何?在法律未就当事人违反让与禁止所订合同的效力作明确规定的情况下,人民法院是否可依据《合同法》第52条第5项认定当事人违反让与禁止所订立的合同无效(例如,在当事人所订房屋买卖合同具有前述《房地产管理法》第38条所列情形之一时,该合同是否因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效)[2]?再有,当事人违反法定让与禁止与违反约定让与禁止在法律后果上是否相同(例如,我国《合同法》第79条将法定的债权转让禁止与约定的债权让与禁止并列予以规定,这是否意味着法律对物权的转让禁止与当事人约定的物权转让禁止也具有相同的法律效力)?
  上述问题既是长期困扰司法实践的疑难问题,也是当前理论研究上的盲点,笔者不揣冒昧,试就这些问题发表些许看法,以引起学界同仁的重视。
  二、违反让与禁止与违反强制性规定
  在违反法定让与禁止时,当事人所订合同是否因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效,涉及违反让与禁止与违反强制性规定的区别。关于这一点,可从德国学者就《德国民法典》第134条和第135条之间的关系以及各自的适用范围所进行的探讨得到一定的启发。《德国民法典》第134条规定:“除本法另有规定外,违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”可见,虽然从逻辑上看,当事人违反法定让与禁止所订立的合同,也应被看做是违反法律禁止规定的法律行为,因而也应被认定为完全无效,但是,如前所述,《德国民法典》第135条规定,当事人违反法定让与禁止的后果仅是法律行为相对于特定人无效,即相对无效,而非绝对无效。因此可以看出,德国民法对于当事人违反让与禁止与违反法律禁止规定持不同的态度。{1}498问题是,当事人违反法定让与禁止与违反法律禁止规定究竟有何本质上的不同呢?按照德国学者拉伦茨教授的观点,《德国民法典》第134条是基于法律行为的内容或法律行为实施的特定情况而禁止某些特定的法律行为,以阻止这些法律行为的实施,因为法律认为这些行为是有害的,或者基于其他原因不承认这些行为。据此,拉伦茨教授认为,《德国民法典》第134条在适用范围上有其内在限制:首先,法律关于类型强制的规定不属于法律禁止规定,因为这些强制性规定通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型并通过当事人根据私法自治建立法律关系,尤其是合同关系,因而仅仅是限制了私法自治的适用范围;其次,法律规定在特定情形下剥夺或者拒绝给予某个公民对于自己财产或某种特定财产的自由处置权,也不涉及法律禁止规定,因为这里涉及的是财产法中公民对自己财产的处分自由问题,而不是由于某个法律行为的内容而禁止这些法律行为的问题;最后,法律规定某些权利一般情况下、或者在特定前提条件下不得转让,也不属于法律禁止规定,因为在上述情形下,法律并不想阻止这类法律行为的实施,而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制,从而更好地引导这些法律行为。{2}588-589总之,在拉伦次教授看来,“‘不得’并没有表明违法行为的法律后果”。{1}483
  此外,德国学者普遍认为,《德国民法典》第134条的真正意义,是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令,{1}483因而是沟通公法与私法的最重要的连接纽带之一。{3}468与《德国民法典》第134条不同,在谈到《德国民法典》第135条的适用范围时,拉伦茨教授认为,《德国民法典》第135条规定违反法定让与禁止规定的行为相对无效,其目的在于保护某个特定人的利益,因而仅适用于如下情形,即如果某人具有对某种权利的处分权,而这种处分权因为考虑到他人的利益刚好又是被法律禁止。因此,一方面受法律保护的当事人不应承受这样的风险,即由于权利持有人在此期间为了第三者的利益而处分他的权利,从而使受法律保护的当事人的请求权的实现或强制执行的实施成为不可能;另一方面,在达到上述目的后,权利持有人的处分权也应不再继续受到限制。{2}652也就是说,在德国,违反法律禁止规定在性质上是私法自治在“内容”界限上的逾越,处分权的僭越则是私法自治在“权限”界限上的逾越,二者向来是严格区分的。{4}
  我国台湾学者苏永钦教授亦从转介条款的角度来理解我国台湾地区“民法”第71条的规定。我国台湾地区继受《德国民法典》第134条的规定,于“民法”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”在谈到该条的适用范围时,苏永钦教授指出我国台湾地区学说和实务最大的误解在于赋权规范与禁止规范的混淆。{4}在苏永钦教授看来,由于权能规范(Befugnisnorm)在中文的表述常常也是“得”、“不得”,因此和禁止规定很容易混淆,但作为行为规范的“不得”是法律秩序根本不容许行为的发生(duerfen nicht),而作为权能规范的“不得”则只是不赋予法律效力,精确地说应该只是法律上的“不能”或“无权(koennen nicht)”。据此,苏永钦教授认为,处理国家和人民关系的公法,使用“不得”时几乎都是行为规范,而规范人民之间关系的私法,主要功能则是赋予或者分配权能,因此提到“不得”时,几乎都是权能规范,且违反权能规范的效果,大多也都可以在民法里找到答案,因而无须适用“民法”第71条。{4}在苏永钦教授看来,我国台湾地区“民法”第71条要转介的是基于政策的行为规范,而不是要把民法的权能规范任意扩张为行为规范。{4}
  借鉴上述德国和我国台湾地区的相关理论,笔者认为,我国《合同法》第52条第5项所称“法律、行政法规的强制性规定”亦应理解为仅指公法上的强制性规定,而不包括私法上的强制性规定,因为违反私法上强制性规定的法律后果,民法本身大多已设明确规定,例如《合同法》已就无权处分或者欠缺行为能力时所订合同的效力设有明确规定,《物权法》也已就当事人违反预告登记的法律后果设有明确规定,自无适用《合同法》第52条第5项的余地。此外,即使是在民法本身未就违反私法上强制性规定的法律后果设有明确规定时,也应运用法解释学的方法来分析违反私法上强制性规范的法律后果,而不应简单依据《合同法》第52条第5项直接认定合同无效,例如我国民法关于优先购买权的规定属强制性规定,在法律未就侵害承租人优先购买权或者股东优先购买权所订合同的效力进行明确规定的情况下,最高人民法院通过解释法律,在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》认定侵害承租人优先购买权并不影响当事人所订合同的效力,但却在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》将侵害股东优先购买权作为当事人可以主张合同可撤销的原因。可见,在违反私法上强制性规范的情形下,其法律后果必须在民法内部进行解释论的操作才能获得,因而极具复杂性,只有违反公法上强制性规范所订立的合同,才必须借助《合同法》第52条第5项来认定其效力。
  由于《合同法》第52条第5项仅指公法上的强制性规定,因此,就当事人违反让与禁止的行为效力而言,笔者认为,也应区分公法上的让与禁止与私法上的让与禁止而适用不同的规则:如果当事人违反的是私法上的让与禁止,自无适用《合同法土豪我们做朋友好不好》第52条第5项的可能,而应根据私法本身的规定或者通过法律解释来确定其法律后果;只有在当事人违反公法上的让与禁止时,才有适用《合同法》第52条第5项的可能。当然,即使是在当事人违反公法上的让与禁止时,也还要进一步区分法律关于该让与禁止的规定究竟是管理性的强制性规定还是效力性的强制性规定而异其后果。《房地产管理法》第39条(原第38条)规定:“按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。”对于当事人签订合同时标的物不具备这一条件的房地产转让合同纠纷案件,在2004年以前的司法实践中,不少法院即以合同违反《房地产管理法》第38条第1项为由,依据《合同法》第52条第5项认定所订房地产转让合同无效[3]。但是,由于最高人民法院在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案中明确了《房地产管理法》第39条的这一规定并不是影响合同效力的法律强制性规定,不能据此认定当事人所订合同无效[4],因此在2004年以后的司法实践中,各地法院即不再以当事人订立的土地使用权转让合同违反《房地产管理法》第38条第1项为由认定合同无效。
  三、私法上存在让与禁止的规定吗?
  一般认为,在探讨违反让与禁止的法律后果时,不仅要区分公法上的让与禁止与私法上让与禁止,还要区分绝对的(absolut)让与禁止与相对的(relativ)让与禁止:前者旨在保护不特定的多数人或者公众的利益,而后者旨在保护特定主体的利益。{5}221德国学者认为,因公法上的让与禁止均涉及公众利益,故均属于绝对的让与禁止,例如法律禁止转让具有危险性的食品或者药品即属此例;{5}221此外,私法上的让与禁止也有一些属于绝对的让与禁止,例如《德国民法典》第1365和1369条即属于绝对的让与禁止。{6}由于《德国民法典》第135条和第136条仅适用于相对的处分禁止,旨在保护特定主体的利益,因此,在让与禁止并非旨在保护特定的个别人,而是旨在保护不特定的多数人或者公众时,《德国民法典》第135条、第136条并无适用的空间。{1}501问题是,何种情形属相对的让与禁止呢?对此,德国学者梅迪库斯教授指出,相对的让与禁止不仅应与绝对的让与禁止区分开来,而且应将其与保护处分人自己的规定(如《德国民法典》第310条)、须经官署同意的处分行为以及法律对处分权的限制区别开来。{1}501据此,梅迪库斯教授认为,由于几乎所有的法定让与禁止要么可以被纳入到绝对的让与禁止或者上述其他情形之中,要么是法律设有独特的规定,因此均无法适用《德国民法典》第135条的规定,结果是,《德国民法典》第135条根本不具有直接的适用范围,或者仅仅具有一个非常狭小的直接的适用范围(亦即仅仅在民法典之外,如在《保险合同法》第15条、第98条、第156条第1款之情形)。{1}502德国学者拉伦茨教授亦认为,实践中是否真正存在着如《德国民法典》第135条规定的那种直接基于法律规定的“处分禁止”,而这个禁止又仅仅旨在保护某个特定人的情况,是值得怀疑的;有关这种法律禁止的、能使人信服的案例现在几乎还没有。{2}653正因为如此,有些德国学者认为,《德国民法典》第135条的真正意义,在于透过第136条,将法定的让与禁止准用于官署发布的让与禁令。{1}503{2}653
  笔者认为,如果将让与禁止与无权处分以及法律对处分权的限制严格区别,则不仅私法上是否存在相对的让与禁止值得怀疑,而且私法上是否存在绝对的让与禁止也值得怀疑。以《德国民法典》第1365条、第1369条规定的夫妻财产制方面的限制为例,虽然德国民法通说认为上述规定是绝对的处分禁止,但德国学者格恩胡贝尔(Gernhuber)则认为,这是一种“对法律上的能力(rechtliches Koennen)的限制”,因为一种绝对的让与禁止,只能被理解为旨在保护家庭和维护公共利益的措施,而上述规范在法律中的地位(尤其是将此种限制归属于法定财产制,而未归属于一般的婚姻法中)与此宗旨不符。{1}502德国学者施瓦布教授亦认为,在处分根据法律规定形成的夫妻共有财产时,任何一方都没有处分权能。{3}327在我国,《物权法》第97条明确规定除非共有人之间另有约定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,因此在夫妻共有的情形下,夫妻任何一方未经另一方同意,均不得处分夫妻共有财产。据此,我国民法通说亦认为夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有财产的行为属无权处分,而非属违反绝对的让与禁止[5]。同理,在其他共同共有或者按份共有的情况下,如果未经其他共有人同意(按份共有须经占份额三分之二以上的共有人同意,共同共有须经全体共有人同意),个别共有人对共有财产的处分均构成无权处分。就此而言,《房地产管理法》第38条第4项规定在共有房地产的情况下,共有人未经其他共有人书面同意不得转让共有房地产,不过是重申《物权法》关于共有财产的处分规则,因而,当事人违反《房地产管理法》第38条第4项的法律后果,也应根据我国民法关于无权处分的规则来处理。可见,若将上述情形认定为无权处分,则私法上是否存在绝对的让与禁止,殊值怀疑。
  比较难以区分的是法律对处分权的限制与相对的让与禁止。如前所述,相对的让与禁止是指法律为特定主体的利益而禁止权利人处分标的物,而私法对处分权的限制也往往是为了保护特定主体的利益。
  例如,为了保护其他合伙人的利益,我国《合伙企业法》第22条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。”再如,为保障债权人将来实现物权,《物权法》第20条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”问题是,相对的让与禁止与法律对处分权的限制之间究竟是何种关系呢?
  对此,德国联邦最高法院认为,在《德国民法典》第719条规定的共同共有约束情形,合伙人的处分权受到限制,因为合伙份额的让与意味着对其他合伙人法律地位的侵害,所以根据一般的原则,让与合伙份额就必须征得其他合伙人的同意,第719条明确了这一原则,而没有对法律上的处分能力作出进一步限制。
  据此,德国学者梅迪库斯教授认为,在权利人从一开始就不能处分其权利的情况下,即可认定处分权受到了限制。在这种情况下,就不必再为维护某个人的利益而去禁止这种处分行为,因为某人根据法律“不得为处分”。{1}502可见,梅迪库斯教授似乎较为严格的区分相对的让与禁止与法律对处分权的限制,进而将私法为实现对特定主体的保护而对处分权的限制统统排除在相对的让与禁止之外,以致认为实践中可能并不存在法律规定的相对的让与禁止,且即使有,其范围也相当狭窄。德国学者弗卢梅亦认为相对让与禁止及其法律后果必须由法律明确予以规定,否则即应理解为法律对处分权进行的限制,因此“尽管依法排除或限制处分权仅旨在保护第三人,然而,如果法律没有明确作出不同规定,则这一法定排除或法定限制具有绝对效力”,并据此认为德国最高联邦法院否认《德国民法典》第719条为相对让与禁止是正确的。{7}415-416
  笔者认为,上述将法律对处分权的限制与法律规定之相对让与禁止进行截然区分的思路值得检讨,因为在实践中,法律对处分权的限制以行为人享有处分权为前提且类型多样,因而违反法律关于处分限制的法律后果也可能较为复杂。为保护特定主体的利益而规定的相对让与禁止,也是以行为人对标的物享有处分权为前提,其目的在于明确该行为的效力相对于受法律保护的特定主体无效,因此应将相对的让与禁止理解为法律对处分权进行限制的一种特殊情形,而不应将二者完全割裂开来。以我国民法为例,法律对处分权的限制极为复杂,因而当事人违反法律关于处分限制之规定的法律后果也是多种多样:有的是不影响行为的效力,如前述承租人优先购买权构成对作为所有权人的出租人之处分权的限制,但依据相关司法解释的规定,出租人与第三人订立的买卖合同的效力并不因侵犯承租人优先购买权而受影响,而仅使出租人承担赔偿责任;有的则是影响行为的效力,但影响的程度又有所不同,例如通说认为共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产时,其行为无效,而在外商投资的有限责任公司中,股东未经其他股东同意转让其股权或者侵害其他股东优先购买权时,根据相关司法解释的规定,其与第三人所订立的股权转让合同则属可撤销的合同。由此可见,当事人违反私法本身对处分权的限制是否影响合同效力以及影响到何种程度,是一个有待进一步分析的问题。也正因为如此,《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”问题是,在法律限制转让标的物的情形下,关于当事人违反法律限制转让之规定的法律后果,由于法律大多未设明确规定,因此才有解释的空间,而法律行为“相对无效”显然也是当事人违反法律关于限制转让规定所可能引起的后果之一,例如在前述外商投资企业的股东因侵害其他股东同意权或者优先购买权而导致其与第三人所订合同可被撤销的情形中,参与该司法解释起草工作的法官在谈到这一撤销合同时,即认为采取的就是相对无效理论,只不过因为我国民法不承认合同的相对无效,这才解释为合同可撤销。{8}374因此,笔者认为,将合同相对于特定主体无效作为法律限制处分权的法律后果之一,可以使法律制度更加富有弹性,从而更能满足实践的需要,与此相对应,我们将此种法律对处分权的限制称为相对的让与禁止,从而将相对的让与禁止看做是法律对处分权进行限制的一种特殊情形,似乎显得更加合理。如此一来,判断何种情形下法律对处分权的限制属于相对的让与禁止就成为一种立法政策或解释选择问题。也就是说,立法者或者司法者可以将相对的让与禁止作为实现某种法政策的工具,尤其是在需要对特定主体进行保护而又既不宜宣告合同绝对无效,也不宜认定合同效力不受影响之时,通过将此种情形设计或者解释为相对让与禁止进而认定违反该规定的行为相对于需要保护的特定主体无效,可能是一种明智的选择。就此而言,所谓相对的让与禁止不过是就当事人违反私法对处分权限制所进行的一种价值判断的结果,而不是原因,我们既不应将相对的让与禁止与法律对处分权的限制彻底区分开来,也不应认为法律为保护特定主体的利益而对处分权的限制均是相对的让与禁止[6]。
  在我国民法上,究竟哪些情形属于相对的让与禁止呢?笔者认为,根据现行法律和司法解释,至少下例情形属于法律规定的相对让与禁止:其一,法律规定有限责任公司股东转让其股权须经其他股东同意且其他股东享有优先购买权。尽管相关司法解释仅将外商投资企业股东转让其股权须经其他股东(其他全体股东)同意且其他股东享有优先购买权确认为相对的让与禁止,但根据相同事物相同处理的原则,应认为凡是有限责任公司股东转让其股权须经其他股东(二分之一以上股东)同意且其他股东享有优先购买权均属于法律规定的相对的让与禁止。其二,前述《物权法》规定的预告登记也构成相对的让与禁止,因为依通说,权利人违反预告登记而处分标的物时,其行为并非绝对无效,而是相对无效。{9}除上述两种情形之外,是否还存在其他法律规定的相对的让与禁止,还有待学说和判例的进一步明确。不过,基于前述理由,笔者认为,《房地产管理法》第38条第4项的规定应被理解为无权处分,而非相对的让与禁止。
  四、违反由国家机关发布的让与禁令
  如前所述,一些德国学者认为法定的相对让与禁止在实践中并不存在,因此《德国民法典》第135条的真正意义在于透过第136条将法定相对让与禁止的规定准用于官署的让与禁令。在德国,此类官署的禁令包括:在强制执行程序中发出的处分禁令(《德国民事诉讼法》第829条第1款、第857条第1款)、通过临时处分宣布的处分禁令(《德国民事诉讼法》第935条、第938条第1款)以及根据《德国强制拍卖和强制管理法》第20条及以下条款、《德国刑事诉讼法》第290条及以下条款实施的没收等。{7}419依德国民法通说,违反上述官署禁令的处分行为仅仅相对于被保护人才是无效的(nur gegenueber dem Geschuetzten unwirksam),例如《德国民事诉讼法》第829条第1款、第857条第1款旨在保护申请强制执行的债权人,因此对他来说,债务人违反禁令给出的东西仍然属于这个债务人,而取得该物的第三人虽然相对于其他人可以主张该物,但相对于该债权人却不得主张该物。{1}503{5}223
  在我国,相关程序法及其司法解释同样规定人民法院在财产保全或者强制执行程序中有权发出禁止权利人处分标的物的禁令。例如《民事诉讼法》第92条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”该法第94条规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”此外,该法第220条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”在上述人民法院有权采取的财产保全措施和强制执行措施中,查封、扣押、冻结均涉及限制财产权利人处分其财产,如果查封、扣押、冻结的标的物是房地产,即属于《房地产管理法》第38条第2项规定的“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”情形。问题是,在司法机关或者行政机关依法决定对权利人的房地产采取查封、扣押、冻结等措施时,房地产的权利人违反司法机关或者行政机关作出的上述禁令处分标的物时,其行为的效力究竟如何呢?对此,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第26条第1款规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。”可见,根据上述司法解释,财产权利人在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后,如果违反处分禁令就财产作出转让、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,则该行为并非绝对无效,而仅仅是“不得对抗申请执行人”。言下之意即是,设使在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后,财产权利人就标的物所作的处分可以对抗除申请执行人之外的其他所有人,如被执行人或者财产的受让人等。如果从行为效力的角度看,也就是说,财产权利人违反人民法院的让与禁令所作出的处分行为仅相对于申请执行人无效,因此属相对无效行为。由此可见,尽管我国民法未明确规定当事人违反相对让与禁止的行为效力,但至少在当事人违反人民法院作出的查封、扣押、冻结裁定就标的物作出处分时,我国民法采取的是与德国民法相同的立场。
  如前所述,《德国民法典》第136条规定法院或其他机关在其管辖权限内发布的让与禁令,视同第135条所称法定让与禁止,从而将《德国民法典》第135条关于法定让与禁止的规定准用于官署发布的让与禁令。值得注意的是,上述“准用”的结果不仅使得当事人违反官署发布的让与禁令的处分行为在效力上属于相对无效行为,而且还使得不知道且不应当知道该让与禁令的第三人可以获得善意取得制度的保护,因为《德国民法典》第135条第2款明确规定:“准用对从无权利人处取得权利的人有利的规定。”也就是说,尽管权利人违反官署之让与禁令将标的物转让给第三人的行为相对于禁令所要保护的当事人无效,但该第三人的善意可以消除这种无效性。对此,梅迪库斯教授指出,《德国民法典》第135条第2款虽然没有创设额外的取得规范,而只是援引了业已存在的规范(特别是《德国民法典》第932条及以下条款),但第135条第2款对第932条及以下条款作了扩张:第932条及以下条款的文意仅仅涉及从非权利人那里取得权利,而根据第135条第2款的规定,第932条及以下条款也适用于从一个受处分禁令限制的权利人那里取得权利。{1}504来自北大法宝
  不难理解,法律之所以要将善意取得的规定扩大适用于相对让与禁止的场合,是因为行为的相对无效也可能给第三人的交易安全构成威胁,尤其是在第三人不知道国家机关已就标的物发布让与禁令的情况下。因此,为了实现对第三人交易安全进行保护,法律不仅规定国家机关所发布的让与禁令必须公示,以便于第三人知晓,而且还规定,如果未进行公示而导致第三人不知情,则第三人即可获得善意取得制度的保护。以我国为例,虽然《民事诉讼法》未要求人民法院就其发出的查封、扣押、冻结进行公示,亦未明确第三人可受善意取得制度的保护,但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)不仅严格贯彻了公示原则(第8条至第11条),而且还明确规定,“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的,其效力不得对抗善意第三人”(第26条第3款)。所谓“不得对抗善意第三人”,显然是指第三人在善意的情况下仍然可以取得标的物,因此,尽管我国民法未明确规定违反相对让与禁止所订合同的法律效力,且司法解释采取的“不得对抗善意第三人”的表述,但从结果上看,我国民法与德国民法的立场则基本相同,即均认为违反官署让与禁令的行为属相对无效的行为,且该相对无效不得对抗善意第三人。
  五、违反约定之让与禁止的行为效力
  除了法定的让与禁止以及国家机关发布的让与禁令外,实践中还存在当事人约定不得转让标的物的情形,例如在上个世纪90年代进行的公房改革过程中,即有职工所在单位与职工约定,虽然房屋由单位出售给了职工,但职工在一定时期内不得转让该房屋。如前所述,对于通过法律行为设定的让与禁止,《德国民法典》第137条设有明文。根据该条规定,权利人对某项可让与的权利的处分原则上不得通过法律行为予以排除或者限制(第137条第1句),但当事人不得处分该权利的义务的有效性,则不因此而受影响(第137条第2句)。也就是说,私人不能排除某项可转让财产(如所有权)的可转让性,因而当事人的约定不具有物权法上的效力;不过,虽然负有处分禁止义务的人能够处分(kann)标的物,但是他却不应当(soll)处分。一旦当事人未遵守约定而处分该标的物

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{5}〔德〕汉斯·布洛克斯,沃尔夫·迪特里希·瓦尔克.德国民法总论〔M〕.张艳,译.北京:中国人民大学出版社,2012{6}StaudingerKommentar/Rolf Sack, 2003,§134,Rn.165.

{7}〔德〕维尔纳·弗卢梅.法律行为论〔M〕.迟颖,译.北京:法律出版社,2013.

{8}刘贵祥.合同效力研究〔M〕.北京:人民法院出版社,2012.

{9}金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起〔J〕.法学,2007,(7):108-120.

{10}韩海光,崔建远.论债权让与的标的物〔J〕.河南省政法管理干部学院学报,2003,(5):9-14.

{11}最高人民法院物权法研究小组.《中华人民共和国物权法》条文理解和适用〔M〕.北京:人民法院出版社,2007.

{12}吴光荣.物权诉讼:原理与实务〔M〕.北京:人民法院出版社,2009.

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