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【期刊名称】 《法学杂志》
法经济学:法律的经济分析和经济的法律分析
【英文标题】 Economic Jurisprudence:Economic Analysis of Law & Legal Analysis Of Economy
【作者】 朱全景【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 法经济学 法律的经济分析 经济的法律分析
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 109
【摘要】

法经济学作为法学和经济学的交叉学科,其边界应该是法律的经济分析和经济的法律分析。由于忽视和否定经济的法律分析,波斯纳创立的法律的经济分析范式在为繁荣法经济学研究作出巨大贡献的同时也带了极大的误区。就法律对经济的影响和提高人们的福利而言,经济的法律分析比法律的经济分析更加重要。重新繁荣法经济学研究,必须进行经济的法律分析。

【全文】法宝引证码CLI.A.174501    
  理查德·波斯纳(Posner Richard)认为,法经济学之内涵就是法律的经济分析,并且,法经济学并没有野心改变经济学理论[1]。科斯(Ronaid Coase)却认为,法律的经济分析只是法经济学的一部分,法律系统的运行对经济系统的影响才是自己对法经济学感兴趣的原因。[2]两位法经济学中的代表人物,关于法经济学的争论,直指法经济学的内涵,即什么是法经济学,它应该包括哪些部分。只有回答了这些问题,才能更好地明晰法经济学理论的现状、特点和不足,而对这些问题的回答只能首先从法经济学产生的理论路向上来考察。
  一、法经济学:路向与边界
  尽管人们对于法经济学存有诸多争论,但法经济学是法学和经济学的交叉学科却是不争的事实。在理论路向上,法经济学是以法学和经济学的这两门学科的产生为前提的。工业革命和近代资本主义的发展使人们对世界进行分门别类的研究成为可能。各种学科纷纷从“诸学合体”中独立出来。经济学和法学作为一个硬币的两个方面,从原来内容上的同一和融合走上各自独立发展的道路。19世纪70年代,伴随着“边际革命”,法律问题逐渐被主流经济学逐出研究领域,效率和资源配置成为经济学研究的核心,法律等制度问题和技术、偏好、资源、禀赋一起成了经济学暗含的既定前提。并且如凯恩斯所说:“经济学应该是常识和非凡分析能力的结合”[3],没有自己独有的分析工具,经济学就不能更明显地作为“专门之学”而存在。20世纪下半叶,数学开始成为经济学的主要分析工具和语言形式,以至于人们似乎注重的不再是所要表述的经济思想而是经济思想的表述形式,经济学越来越呈现出形式化的倾向。本来就在描述经济现象和揭示内在规律之间只具有“有限性质”的经济学的现实解释力更加有限。经济现实的“天网”要求经济学的发展必须突破主流经济学前提假设和形式化的理论倾向,增强经济学对现实的解释能力。
  与西方主流经济学的发展相类似,19世纪西方的大陆法学家也在“使法学纯粹化,他们把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义上。”[4]其他包括经济理论在内的“社会科学的理论、观点、材料都因为没有所谓‘法’的意义而被逐出法学研究之外”[5]。在经济学为了所谓的精确而力主自己成为“经济力学”的同时,法学家也主张“法学研究的过程,如同化学分析方法一样,通过它,人们可以发现那些并不直接包含在法律渊源中的原则。”[6]由于一味的追求所谓的原则和教义,这些方法的采用没有带来多少实际意义,反而引起了法学研究的形式化倾向。从此“人为形成了一个与外界和其他文化领域相隔离的高度抽象的法学研究领域。[7]”大陆法学走上自我演绎和发展之路。在普通法系国家,遵循先例原则使法官的判决成为法律的基本内容和主要表现形式。19世纪,美国著名法学家、哈佛大学法学院院长克里斯多夫·C·兰代尔将法律视为隐藏在法律案例后面的原则或教义,法学研究或法学推理的目的就是从法官的判决和对司法的解释中发现法理[8]。在兰代尔那里,法学研究的唯一素材和法律发展的唯一动力就是案例判决,其他的文献根本起不到任何作用。这直接引发了英美法学研究中的教条主义运动。从此,在普通法国家,法学研究或法律活动仅仅成了法官根据三段论从判例中推导出所谓法理或教义来。
  诚如哈耶克指出,“学科专门化所造成的恶劣影响,没有哪个能比其在两门最古老的学科即法学和经济学中所造成的影响那样明显。”理论的困境要求法学和经济学在各自独立发展之后,走向融合,解决单靠一门学科无法解决的问题和内在矛盾。正是在这种理论路向上,法经济学作为法学和经济学的交叉学科应运而生。对于经济学来说,法经济学由于在经济研究中不再把法律制度作为既定前提而是作为需要考究的内生变量,动态的研究真实世界,从而使理论本身的解释力大为增强。对法学来说,由于强调经济因素对于司法活动的影响从而使法学研究和司法审判从法律教条主义中挣脱出来。在法经济学研究中,虽然法学家和经济学家的侧重点不同,但法经济学作为法学和经济学相互融合、相互渗透的结果,它的边界应该是法律的经济分析和经济的法律分析。法经济学研究中的有关法学和经济学之间的“单向论”都是对法经济学的误读,自然也在理论上限制了法经济学的发展。
  二、法律的经济分析:贡献与误区
  兰代尔法学的教条主义思想在二十世纪30年代开始受到到美国法学家的批判,从而引发了法律现实主义运动。现实主义者认为“一个世纪以来由规则决定案件的理论既愚弄了学者又愚弄了法官。”[9]法律研究的重点应该从所谓的规则转向司法人员的行为选择。弗兰克认为法律规则并不是法官判决的基础,司法判决是由情绪、直觉、偏好等因素决定的[10]。为了确保司法活动的顺利进行,法官必须熟悉法律的历史、社会和经济的各个方面。这说明,法学不再是依赖对自身领域的理解就能掌握其本质,法学研究不可能是“法律自治”,而应该是各种学科的综合。其中,由于法学和经济学作为“一个硬币的两个方面”的天然联系,更多的被人们所关注,一些法学家的研究开始涉及到经济学的内容。下跌你应该笑还是哭
  法律现实主义运动后,在质疑和批判传统法学研究的法理学基础上,法学家一直在探寻法学和经济学融合的途径,但有着重要影响的理论成果并不多见,更没有创建让人信服的理论范式。1973年,波斯纳法官出版《法律的经济分析》,改变了法学家的这一困境。本书的主要命题是:第一,经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;第二,法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。这些观点完全不同于传统的法学研究。许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行为哲学因此而改变。《法律的经济分析》以新古典经济学为基本分析方法,深入到法理学、普通法、市场管制、

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