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【期刊名称】 《法学杂志》
论行政行为违法性的确认模式
【英文标题】 On Confirmation Mode Of Administrative Act Illegitimacy
【作者】 欧阳庆芳 卢以品【作者单位】 三峡大学政法学院
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政行为 违法性 确认模式
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 150
【摘要】 实践中人们对行政行为违法性的确认存在较为模糊的认识。由于行政主体的多元性及行政行为的多样性,行政行为违法性的确认也存在多种模式。既可由有权机关采用违法确认书或在复议决定书、判决书中直接确认,也可由行政行为被撤销、改变或无效等间接方式确认。不同模式下,行政行为违法性的确认主体、性质、标准、程序等都存在差异。
【全文】法宝引证码CLI.A.174518    
  
  一般对行政行为违法性的判断有两种标准。狭义上的违法行政行为是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范规定和要求的行政行为。广义上的违法行政行为除违反严格意义上的法律规范外,还包括违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则,滥用或超越行使自由裁量权,提供错误信息、指导、许可及批准,未履行对特定人的法律义务或尽到合理注意等。[1]违法行政行为往往直接侵害公民、法人或其他组织的合法权益,但在实际操作过程中有权机关真正采取违法确认书来确认行为违法的情况并不多见。《行政复议法》和《行政诉讼法》虽然规定了行政行为在一定情形下可以确认违法,但复议机关和法院针对违法行政行为适用更多的是撤销、变更决定和判决,往往只有在不适宜撤销、变更违法行政行为的情况下,才适用直接确认行政行为违法的决定和判决。[2]即使如此,行政行为被撤销、变更是否意味着其违法性就被确认?是否还存在可视为行政行为违法性得到确认的其他情形?现行法律对此都没有作出规定,相关研究也颇少。由于行政行为违法性确认是行政相对人提起行政赔偿诉讼的前提,这种现实状况极大地影响了行政相对人对自身合法权益的维护,也不利于行政主体依法行政目标的实现。因此,研究违法行政行为的确认问题具有重要的现实意义。需要说明的是,由于抽象行政行为违法性更多地反映的是宪政层面的问题,故其不在本文所讨论的范围内。
  行政行为违法性确认的模式,是指认定违法行政行为的外在表现形式或者样式,它是反映客观存在的违法行政行为的载体。由于行政主体的多元性以及违法行政行为的多样性,行政行为违法性的确认模式也是多种多样的。但不管采用何种模式,其与违法行政行为所反映的内容总是一致的,即形式与内容是统一的。
  一、直接确认模式
  1.人民法院作出确认行政行为违法的判决书
  从对行政权力的控制角度而言,法院通过行政诉讼,对行政行为的合法性进行司法审查并加以裁决,其中对行政行为作出否定性评价的裁判文书可以确认行政行为违法。虽然我国《行政诉讼法》中规定的判决形式仅有维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决,并无确认违法之说,但最高人民法院在其随后颁布的《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中作了一定补充。《若干解释》50条第(3)款、第57条第(2)款和第58条规定,被告改变原行政行为,原告不撤诉,原行政行为违法的;被告不履行法定职责,但责令其履行已无实际意义的;行政行为违法但不具有可撤销内容的法院可以判决确认行政行为违法。
  2.作出行政行为的行政机关或其上级机关确认行政行为违法
  作出行政行为的行政机关自身可以确认行为违法的理论基础来源于一项古老的自然理念,即任何人都有改正自己错误的权利,这也是现代社会依法行政的必然要求。从属性是行政权力的重要特征,下级对上级有服从的义务,上级对下级有命令支配的权力。因此,上级行政机关可以有效地对下级机关的行政行为加以监督,确认并纠正其违法行为。上级机关有权确认下级行政机关作出的行政行为违法的职权依据来源于《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关规定。
  3.行政复议机关作出确认行政行为违法的决定书
  从有权确认行政行为违法层面上看,行政复议机关的权力与上级行政机关有重合之处,但二者之间在启动方式、适用程序和法律依据上有重大差别,因此有必要将二者分列。按照《行政复议法》第28条的规定,主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的;违反法定程序的;超越或者滥用职权的;行政行为明显不当的复议机关可以确认行为违法。
  二、间接确认模式
  如前所述,在现实生活中,由于有权机关直接出具违法确认书的情况较少,而行政主体出于各种因素的考虑’往往也不愿承认违法。因此大多数情况下,行政行为的违法性是通过其他行为来间接反映并得到确认的。
  1.行政行为被撤销
  从法理上讲,行政行为的撤销与其违法性并非一个概念,两者存在严格的区别。行政行为被撤销是指对其效力的否定,即行政行为不再具有以国家强制力为保障的公定力、确定力、拘束力和执行力。而行政行为违法性本身并不直接追求对行政行为效力的评判。但许多人往往将这两个概念混同起来,认为行政行为被撤销就一定违法,而违法的行政行为一定会被撤销。其实,合法的行政行为不一定有效(如合法行为被废止),而违法的行政行为也不一定无效(如轻度违法的可以补正、中等程度违法的在被撤销前受公定力保护)。行政行为被撤销的情形很复杂,不是所有有权机关的撤销都可以确认行政行为违法。
  (1)作出行政行为的行政主体或其上级机关撤销
  作出行政行为的行政主体或其上级机关撤销原行为不一定都能视为确认违法。如行政行为因法律法规、政策形势或适用条件等发生变化而撤销或废止的,则不能确认其违法。这里可以视为确认违法的情况主要是行政主体或其上级机关的“纠错”行为,即行政主体或其上级机关明确说明原行为错误,并将原行为予以撤销,这种“纠错”决定可以视为原行为的违法性得到确认。当然,行政机关不能随意撤销已作出的行政行为,撤销必须基于正当的理由和严格的程序。行政机关有时的“纠错”行为并不一定以撤销的方式作出,比如声明某行政行为的载体作废或是注销某行政行为的载体等,只要其明确说明原行为错误,同样可以确认原行为违法。
  需要注意的是,行政机关在“纠错”时不论其说明原行为错误是自己的责任,还是行政相对人或第三人的责任。原行为的违法性都可以得到确认。因为原行为“错误”的责任归属只是判断行政主体是否应承担行政赔偿责任的问题,与违法性的确认是两个不同的概念,不能混淆。
  (2)行政行为经过复议或诉讼程序被撤销
  相对人如果不服行政主体作出的行政行为,可以向复议机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。复议机关或人民法院经审理后,如果依法定程序撤销了该行为,可以视为确认违法,这是确认行政行为违法性的主要模式。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》所规定的行政复议和行政诉讼都侧重于对行政行为合法性的审查,经过审查,复议机关或人民法院认为行政行为认定事实不清、或适用法律错误、或违反法定程序、或超越职权滥用职权的,会作出撤销该行为的决定书、判决书,这些决定书、判决书可以视为确认行政行为违法。
  (3)行政行为被其他有权机关撤销
  依据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,立法机关可以撤销本级行政机关不适当的决定。

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