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【期刊名称】 《法律适用》
留德随感:也谈作为科学的法学
【英文标题】 Thoughts during Study in Germany:Also on Law as Science
【作者】 吴光荣【作者单位】 国家法官学院
【分类】 科技法学【期刊年份】 2009年
【期号】 7【页码】 85
【全文】法宝引证码CLI.A.1149792    
  从德国进修学习回来,常常有同事和业界朋友问及关于留德的感受。作为法律人,我想留学德国最深刻的感受,便是法学作为科学的品质在德国表现得淋漓尽致,渗透到法制建设的方方面面,耳闻目染之后,使人不得不由衷感叹科学精神的力量。下面先从德国的法学教育谈起。
  一、德国的法学教育
  与其它发达国家的法学教育相同,德国的法学教育以培养法律职业者为己任,十分重视学生分析和解决实际问题的能力。“[1]但是,作为大陆法系的代表,德国法以其理论的抽象和体系的严密著称,从而给法学教育带来不小的困难.因为无论是法学教材的编写,还是主要法典的编撰,采取的都是从抽象到具体,从一般到特殊的思维方式,大学生进入法学院学习法律,首先接触的,就是抽象的概念和理论化的体系.它们与实际生活存在巨大的差距,不但难以理解,运用起来难度更大。为克服这一困难,德国的法学教育发展出独特的案例分析方法,并在课程设计、考试安排等方面予以配合,使学生在学习理论知识的同时,迅速提高解决实际问题的能力。
  (一)方法
  德国的案例分析方法有其独特的魅力。简直可以和数学中的解方程相提并论。以民法问题的解决为例,案例分析建立在对请求权基础的检索和分析上,首先是寻找到适当的请求权基础,再将案件事实“归人”到该请求权基础的构成要件,从而判断原告的诉讼请求是否能够获得支持。在德国的法学教育中,严格区分判决风格(Urteilstil)和鉴定风格(Gutachtenstil),前者是法官制作判决书所采用的方法。后者是专家制作鉴定书所采取的方法。学生在对案例进行分析时,必须采用鉴定风格,例如在起首句必须使用虚拟语气来检索可能存在的请求权基础,通常以“可能”等作为标志。而不能采用“应当”等带有主观判断性的词语,例如因买卖合同发生的纠纷,分析时必须写“原告可能以民法典第433条第1款第1句作为请求权基础向被告要求移交标的物并移转标的物所有权”,然后再结合案情来分析本案中该请求权是否成立,该请求权是否继续存续或者其内容是否发生变更,该请求权是否具有可执行性等,看起来俨然是一个数学方程式的解答。[2]
  (二)课程
  为配合上述案例分析方法的实施,德国大学法学院不但在新生入学之初就开设专门课程讲解案例分析方法.以使学生对案例分析方法有一个大致的掌握,而且在主要课程的设计上也独具特色。德国大学法学院的主要课程通常由三部分组成:讲授课、练习课以及研讨课。其中讲授课由教授主讲.以基础知识和基本理论的系统讲解为主,强调法学思维方式的养成;练习课由教授或者其合作者(Mitarbeiter)[3]讲授.以实际案例分析为线索,重在培养学生解决实际问题的能力:研讨课通常由教授主持,以专题讨论的形式进行,重在培养学生进行法学研究和论证说理的能力。[4]
  (三)考试
  德国在法学方面的考试分为由大学组织的课程考试和各州组织的国家考试(Staatsexamen),前者是获得相应学分的条件.而后者则是获得法律从业资格的条件。学生只有在大学修完规定的课程,获得相应的学分,才能报名参加国家考试。[5]无论是课程考试还是国家考试,大多采取闭卷考试(Klausur)的形式,考试内容是案例分析,学生可以携带包含常用法律的工具书,答题必须采取固定的格式和步骤,酷似数学中方程式的解答,老师评分,也是主要依据学生答题的格式和步骤,并非仅看答案正确与否。即使答案正确,但如果格式和步骤出现错误,也无法获得相应分数。
  (四)评价
  当然,对于德国的案例分析方法也并非都是赞誉之词,不少人批评这种方法过于形式化和数学化。阻碍了法学思想的发展.但这种批评却从未动摇此种分析方法在德国法学教育中的重要地位。在笔者看来,德国的这种法学教育模式,保证了法律职业化所必须的职业训练.不仅使同行之间的交流成为可能。而且使得关于法律问题的见解能够在一定程度上实现确定性。从而使上级法院对下级法院的监督成为可能。可以不夸张地说这种教育模式在一定程度上保证了法治的实现.因为法治的要求是法官须受“法律和法”的约束(德国基本法第20条第3项),这就引发法官如何适用法律和发现法律的问题,如果没有一个统一的法律适用方法,法官须受“法律和法”的约束将成为一句空话——法治不是书斋里的高谈阔论,而是具体的实践活动。反观我国,法学教育作为基础的一环.到底为职业教育作出过多大的贡献,到底为法治建设作出过多大的努力?无论是法学教育的理论家,还是法学教育的实践者,都不得不进行反思。
  二、德国的法学研究
  德国的法学研究十分繁荣,以德国的罗马法研究为例,罗马法上的重要术语,几乎都有一篇以上的论文或者一本以上的专著。在我看来,这种现象的出现,不仅仅是因为德国法的罗马法传统.[6]更在于人们将法学作为一门科学对待——如同语言学家的任务是发现人类语言的规律一样。法学家的任务在于发现人们行为的规则,而这正是历史法学的真谛。[7]
  (一)法学家的地位法小宝
  作为从事法学研究的科学家,法学家在德国享有崇高的社会地位。法学家的地位不仅仅体现在法学家所获得的物质待遇上(例如德国教授的工资普遍都比较高,办公条件较好,并配有专职秘书等),更重要的反映在法学家参与国家政治、经济和社会生活的程度上。在德国,法学家不仅仅是立法活动的主要参与者(容后详述),法学家参与司法活动的现象也十分显著,很多法学教授担任各级法院的兼职法官。此外,政府一些重大项目的实施,也须通过包括法学家在内的专家的论证。例如.在德国期间,我就听说黑森州政府为扩建法兰克福机场.已经好几次邀请包括法学家在内的专家学者进行论证,只要专家论证没有通过,项目就无法启动。优越的社会地位能够保证法学家心无旁骛地从事科学研究工作,这是德国的法学研究之所以如此繁荣的原因之一。
  (二)法学家的视野
  德国的法学研究之所以如此繁荣的原因之二。是法学家拥有较为宽广的学术视野。我们经常看到德国教授在介绍自己的学术专长时,会有好几个不同的领域,例如私法教授可能同时对民法、民事诉讼法、私法史、国际私法甚至法哲学都有很深入的研究,这在我国目前是很难看到的现象。究其原因,主要是德国的法学研究并不像我国的法学研究那样,分科如此狭窄,以致画地为牢,各自局限在一亩三分地。德国大学的法学院通常仅设私法、公法和刑法三个部门,实体和程序并不如我们区分得如此精细,理论法学和应用法学之间也不像我们划分得如此清楚,无论是作为私法教授,还是公法教授抑或刑法教授,不但要熟知实体法,亦要熟知程序法,并对相关法史和理论进展有较深的了解,只不过各自的侧重点不同而已。
  (三)学术积累机制
  德国的法学研究之所以如此繁荣的原因之三,是有较为健全的学术积累机制。学者著书立说,非常重视学术规范,十分尊重“前人”的“知识产权”,此其一。其二,在法学研究上有所成就的教授,在其退休之后,同行们会趁其重要生日(女1165岁,70岁,80岁)之机,就其所研究的领域,撰写祝寿论文,以表庆祝。这种祝寿论文集在德国的法学研究中处于极其重要的地位,是学术传承的重要方式,因为有所建树的学者,会赢得同行们的爱戴,这对从事法学研究的人来说是本身就是一个巨大的精神激励,更加重要的是,同行们撰写祝寿论文,往往是基于该学者的研究成果,或者发表评论,或者进一步提出新论.这就实现了学术的不断积累。[8]其三,德国的学术研究非常重视书评,一旦出现较为出色的研究成果,马上会有很多同行撰写书评,这也是学术积累的重要机制和学术繁荣的重要表现。其四,大型教科书(Lehrbuch)和法典评注(Kommentar)的撰写和续写。通常作为工具书的大型教科书通常由某一领域的权威学者撰写,并由其信任的后继者续订,资料翔实,内容全面,通常代表当前某一学术领域的权威学说;法典评注则由该领域的知名学者和法官共同撰写和续订,以反映当前立法、判例和学说的整体情况。
  (四)学术研究氛围
  德国大学和研究机构有较好的学术研究氛围.这可能与采用类似实验室的工作机制有关。德国的教授通常拥有属于自己教席的数间办公室,除自己和专职秘书各使用一间外。其他办公室由其合作者(Mitarbeiter)或者学生助教使用,大家经常一起办公,一起讨论,一起在学校食堂共进午餐.形成较为融洽的学术研究氛围。有名望的教授还可以成立自己的研究中心,甚至可以拥有属于研究中心的专业资料室或者图书馆,借此将志同道合的其他学者吸引到自己的周围,一同致力于某一领域的专门研究,确实酷似自然科学的实验室。
  (五)科研成果产量
  据了解,在德国大学和研究机构供职的法学教授大约在800到1000人,人数虽然不多,但是每年的学术产量非常可观。这一点不仅可以从各种学术期刊、祝寿文集以及其他学术著作的论文数量上得出答案。而且可以从各类法学教材和法典评注的更新速度上观其大致。在德国,许多法学教材和法典评注的更新速度很快,多则一年一版,少则数年一版,很多教材和法典评注目前已经出版到第几十版。试想,如果没有足够丰厚的科研成果作为支撑。法学教材和法典评注的更新速度是不可能如此之快的。
  三、德国的司法判例
  在德国,法官的使命是适用法律,而不是创制法律,因此司法判例并不具有正式法源的效力,但是由于审级制度的存在,上级法院的判决对下级法院的影响还是很大。此外,德国的司法判例经由法学研究,再经法学教育,对司法和立法均会产生强大的影响。
  (一)司法判例与立法
  前面谈到,法官须受法律和法的约束,这是法治的必然要求,因此立法承担着限制法官自由裁量权的使命。但由于德国的立法过于抽象,法官又不得不承担起法律具体化的任务,由此制作的司法判例很大程度上是对法律的解释。但情形也并不全都如此,德国的司法判例有时担负着发展法律,甚至填补法律漏洞的任务。以让与担保制度为例.德国民法典并无相关规定,且根据物权法定原则,这一动产担保形式在很大程度并无存在的空间,然而通过司法判例,让与担保不仅发展起来,而且成为一种非常重要的担保方式。相对于立法,司法判例具有灵活性的特点,能够根据不同的社会形势来实施不同的司法政策。但是,法官解释和发展法律,必须以科学的法学方法作为基础,不能天马行空对法律进行解释,而应受到所谓方法论的制约。即使是填补法律的漏洞.也须符合由法律构建起来的立法者的思想脉络。
  (二)司法判例与学说
  由于司法判例具有解释和发展法律的独特功能.因此受到学者的广泛关注。典型性的司法判例(尤其是最高司法机关的判决)一经公布,不仅受到各级司法机关的重视.而且受到法学家们的高度注意。他们或者发表文章进行评论.或者从中发掘新的规则,并在此基础上对原有的学说理论进行反思,甚至由此发展出更加科学的理论体系。反过来,学说的发展对司法裁判也会产生积极的作用,法官在做出裁判时.不仅要考虑已有学说和判例,而且还要考虑判决做出后.学者所可能提出的批评意见。在德国期间。笔者发现不仅司法机关(尤其是最高司法机关)出版专门的司法判例集,而且很多学术刊物都刊登大量的司法判决以及学者关于该判决的评论,反倒是论文的比重很小,一期杂志通常只有一两篇论文.其他的内容不是书评和案例分析,就是司法判例及其评论。
  (三)三种力量的牵制
  不难看出,作为三种发展法律的力量,德国的立法、学说和判例之间不仅是相互促进的关系。而且具有相互牵制(制衡)的效果:根据权力分立理论,立法对司法实施控制,但司法判例经由学者的研究,又进一步影响到司法和立法;司法判例带动法学

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