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【期刊名称】 《法律适用》
民间借贷同时约定违约金与罚息如何适用
【英文标题】 Application of the Breach of Contract Damages and Penal Interest in Private Loans
【作者】 陈广辉【作者单位】 北京市第二中级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2009年
【期号】 5【页码】 80
【全文】法宝引证码CLI.A.1149837    
  [案情]
  2006年11月10日,霍玉芹作为债权人与作为债务人的泰丰房地产公司签订《借款合同》,约定:借款金额人民币1180万元:借款期限为4个月,自2006年11月10日起至2007年3月9日,一方应于2007年3月9日偿还全部本金和相应利息;借款利息为每月借款金额的1.8%,借款利息按月计算,计每月利息为人民币212,400元;借款期限届满后,如到期未还本付息,按借款金额的1%支付违约金,并以借款本金为基数,在合同利率不变的基础上另加每日万分之五的逾期罚息。同日,中企联合担保公司(作为保证人)、霍玉芹、泰丰房地产公司签订《保证合同》,约定:保证担保的借款金额为人民币1180万元。合同保证方式为连带责任保证。至2007年12月31日,泰丰房地产公司仅还款140万元,霍玉芹诉至法院。
  [裁判]
  法院的判决结果是:北京泰丰房地产开发有限公司偿还霍玉芹借款本金人民币1180万元,并给付霍玉芹以1180万元为基数按月利率1.8%计算的自借款日起至约定还款日止的借款利息;同时给付霍玉芹以1180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年3月10日起至实际给付之日止的逾期借款利息,北京泰丰房地产开发有限公司已偿还的140万元从上述应支付的利息中扣除;北京泰丰房地产开发有限公司给付原告霍玉芹违约金11.8万元;中企联合信用担保有限公司对北京泰丰房地产开发有限公司给付的款项承担连带保证责任。
  本案中霍玉芹与泰丰房地产公司、中企联合担保公司的争议在于以下几方面问题:第一,《借款合同》效力;第二,140万元是否为已还借款本金;第三,利息、违约金、逾期罚息等项费用的给付;第四,担保责任承担与否。本文仅就违约金与罚息并存的问题进行分析,其他问题以法院判决为基准视为该问题研究的前提条件。泰丰房地产公司未按照约定的期限还款,是否应当依照合同约定既支付违约金又在合同利率不变的基础上另行支付每日万分之五的罚息。双方的争论理由如下:原告主张依据合同意思自治原则,违约方应当承担责任。被告辩称,本案实际是企业间非法拆借纠纷,双方签订的《借款合同》属于无效合同,其只需返还原告借款本金,无需支付利息、罚息及违约金,原告并非金融机构,只有商业银行等金融机构才能有权收取逾期贷款的罚息,原告无权收取罚息,且合同中约定的罚息也远高于中国人民银行的规定。
  [评析]
  依据法院判决,本案定性为个人与公司间的民间借贷纠纷,本文所要讨论的核心问题就是:民间借贷合同中针对一方违约的情况同时设定了违约金与罚息,应当如何认定。
  一、我国合同法中违约金的性质
  所谓违约金,是指法律规定或当事人在合同中约定,一方当事人违约时应支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。我国《合同法》第114条对违约金作了规定,该条第2款允许债务人以“造成的损失”为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减,显然是将违约金同损害赔偿联系了起来,符合我国目前学界对于违约金性质区分标准的通说——损害预设标准(该观点以违约金是否乃合同违约损害赔偿额的预设为标准,认为若违约金乃合同违约损害赔偿额的预设,则属赔偿性违约金)。既如此,可以判断第114条第2款所言违约金乃对损害赔偿额的预设,故其性质上属赔偿性违约金。需要明确一点,赔偿性违约金虽然是损害赔偿额的预设,但交易市场变化无常,违约实际发生时违约金高于或低于实际损失在所难免。《合同法》第114条第2款之所以不对“适当高于”实际损失的违约金进行调整,一方面固然是出于对当事人意思自治的尊重,另一方面也是出于经济效益的考虑,防止债权人滥用诉权。
  需要进一步说明的是,《合同法》第114条第3款的规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”该条允许债权人在对方迟延履行情况下同时主张违约金和实际履行,但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿的关系。那么该款违约金是不是迟延履行损害赔偿的预设?我国台湾地区民法典是直接将其视作迟延履行损害赔偿额的预定的,笔者对此表示赞同,在债务人履行迟延场合,债权人享有的履行请求权与违约金请求权指向的对象并不相同,自然可以同时主张,并行不悖,《合同法》第114条第3款的规定正是这种精神的体现,这时的违约金尽管与强制履行并用,但由于是迟延一定期限后的履行,考虑到经济学上的机会成本,债权人受到一定的损失在所难免,此时该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍应看作是赔偿性违约金。
  实际上,限制惩罚性违约金的适用是现代民法的精神和趋势,对于违约金是否具有惩罚性的问题,大陆法系与英美法系的立法及学理上基本上都持补偿性的观点。而从改革开放初期我国颁布实施的《经济合同法》中对违约金的规定采“以惩罚性违约金为主、赔偿性违约金为辅”的立法体例到1985年颁布的《涉外经济合同法》和1989年颁行的《技术合同法实施条例》中均采单一的赔偿性违约金立法体例,再到我国现行《合同法》第114条的规定,可以看出我国违约金立法例的变迁中也体现了限制适用惩罚性违约金的意图。我不休息我还能学
  综合以上分析,《合同法》第114条第2款中的违约金乃赔偿性违约金,第3款违约金性质上亦应解释为赔偿性违约金。
  二、本案中约定违约金的效力问题
  (一)借款合同约定的利率标准是否合乎法律规定
  最高人民法院《印发(关于人民法院审理借贷案件的若干意见)的通知》(以下简称《审理借贷案件意见》)第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。本案中《借款合同》约定的借款期限为自2006年11月10日至2007年3月9日、约定借款利息为借款金额的1,8%按月结算,泰丰房地产公司应依约定偿还借款及支付利息:2006年11月10日至2007年3月9日期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按月计算的利息为1.86%,双方约定的1.8%的月利息标准符合规定。对此法院也予以确认,并无争议。借款合同约定的利率符合法律规定是下文分析的前提之一。
  (二)借款合同约定的违约金与罚息可否共存
  所谓罚息是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款,银行按与当事人签订的合同对失约人的处罚利息。根据《国家税务总局关于企业所得税若干业务问题的通知》的规定,罚息不属于行政性罚款。允许在税前扣除。由此可见银行罚息不是行政罚款。而是具有违约金性质。那么本案的双重违约金如何适用?
  在审判实践中,通常有两种处理方式:一是多种违约责任并用,另一种是选择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。显然,一种违约情形只受一次或一种违约责任的追究更符合合同法的基本原则,也更符合当事人意思表示的初衷。如果对逾期还款适用两次责任追究,意味着一种违约行为要承担双重违约责任,对还款人构成不公平。根据“明示其一则排斥其他”的法律规则,本案借款合同约定的“按借款金额的1%向甲方支付违约金”(概括性违约金)与“在收回借款前以借款本金为基数,在本合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率收取逾期罚息”(特定性违约金)是相互排斥的,应当只能选择其中一种予以适用。
  笔者认为,违约责任与违约情形间存在对应或牵连关系,当事人在设定违约责任时,是经过利益平衡和损失补偿考虑的,应根据违约的具体情节选择最具针对性的违约责任条款。司法实践中许多合同关于逾期付款的违约责任,往往参照了商业银行关于逾期还款的利率标准,

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