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【期刊名称】 《法学》
论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善
【作者】 汪建成【作者单位】 北京大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 附条件不起诉;前科消灭;律师在场
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 133
【摘要】

《刑事诉讼法修正案(草案)》专门规定了未成年人犯罪诉讼程序,确立了未成年人犯罪的附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度和合适成年人到场制度。这些规定具有巨大的历史进步意义,但仍有值得进一步研讨和改进之处。笔者主张适度放宽附条件不起诉的可能刑罚条件,用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度,同时规定讯问和审判未成年人时的律师在场权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159790    
  
  《刑事诉讼法修正案(草案)》(下文简称《修正案(草案)》)专门规定了未成年人犯罪诉讼程序,这是我国未成年人刑事司法制度史上的一个重大里程碑,彰显了国家对未成年人犯罪问题的重视以及对未成年犯罪人进行“教育、感化、挽救和改造”的方针。特别应当提到的是,《修正案(草案)》除了整合现行有关未成年人犯罪诉讼程序的有关规定以外,还在三个方面有重大突破:一是规定了附条件不起诉制度;二是确立了犯罪记录封存制度;三是明确了讯问和审判时合适成年人到场制度。这三个制度的确立对于充分保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益、消除犯罪污点以及使之尽快回归社会无疑具有重大的进步意义。然而,仔细研读这些规定,仍然可以发现一些值得进一步关注和研讨的问题。
  一、适度放宽附条件不起诉的可能刑罚条件
  《修正案(草案)》拟增加的第267条至269条对附条件不起诉的适用条件、程序、监督、救济和撤销等问题做出了具体规定,形成了较为完整的未成年人附条件不起诉的规则体系。其中,第267条第1款规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪,可能判处1年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”第2款规定:“未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定。”上述两款规定,确定了附条件不起诉的5个条件,即犯罪类型条件、可能刑罚条件、法定起诉条件、悔罪条件和当事人同意条件。笔者认为其他4个条件都是合适的,只有可能刑罚条件过于严苛,这将会大大压缩附条件不起诉的适用空间,在实践中也很难操作。
  从《刑法》规定本身来看,“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的罪名极少。《刑法》分则第4、5、6章规定的犯罪中,法定刑在1年以下的只有第252条侵犯通信自由罪和第322条偷越国边境罪。而从宣告刑的角度,参照《人民法院量刑指导意见(试行)》(下文简称《量刑指导意见》)建议的处理未成年人犯罪案件的减刑幅度,如果不考虑其他减免刑的情节,要想使未成年人的宣告刑达到1年以下,对于已14周岁不满16周岁的未成年人,该罪的基准刑应当在1年5个月以下,1年5个月到2年6个月之间;对于已满16周岁不满18周岁的未成年人,基准刑应当在1年1个月到2年之间。[1]
  已满14周岁不满16周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄段,根据《刑法》第17条的规定,只对8种犯罪行为承担刑事责任。但这8种犯罪都属于严重侵害法益的犯罪,刑法给予了更为严厉的否定评价。结合《量刑指导意见》中给出的相对较低的基准刑,只有在未成年人涉嫌贩卖少量毒品时,可以在3个月拘役至3年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其余行为的基准刑都在3年以上。于是,已满16周岁不满18周岁的未成年人只在贩卖少量毒品的情况下才有可能符合附条件不起诉的可能刑罚条件。
  而对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪,纵观《刑法》分则第4、5、6章的173个具体罪名中,能达到附条件不起诉可能刑罚要求的犯罪仍然是凤毛麟角。在这些罪名中,法定刑在2年以下的犯罪只有10个。而且其中第252条、253条、254条、304条要求特殊主体身份;第258条重婚罪要求至少存在一个法定的婚姻关系,于是就只有第257条暴力干涉婚姻自由罪、第260条虐待罪、第270条侵占罪、第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪、第364条传播淫秽物品罪的基本构成有可能符合《修正案(草案)》对附条件不起诉的可能刑罚要求。但这些犯罪显然并非未成年人犯罪多发领域。至于《刑法》规定处3年以下有期徒刑的罪名,虽然依照《量刑指导意见》的规定,基准刑确实有可能在2年以下,并进而使宣告刑满足附条件不起诉的刑罚要求,但《量刑指导意见》只列举了有限的15个罪,虽然实践中有在法定刑低限附近取基准刑的做法,但难以将这一做法扩大到所有《刑法》分则第4、5、6章的犯罪中去。好饿但是不想动
  为此,笔者建议对附条件不起诉的可能刑罚条件适度放宽,对于可能判处3年以下有期徒刑,同时又能满足其他4个条件的,均可以适用附条件不起诉。这样的规定,与我国现行的一些法律规定也比较协调,例如,我国《刑法》第72条规定,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子可以适用缓刑。现行《刑事诉讼法》第174条规定,对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的公诉案件,可以采用简易程序。《修正案(草案)》拟增加的第274条也规定,对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用刑事和解。这些规定均体现了刑事法律对3年以下的犯罪较为宽和的处理原则,也符合宽严相济刑事政策的基本精神。未成年人毕竟处在生长和发育期,心智尚未成熟,判断力较弱,为减少短期自由刑给他们带来的更为严重的负面影响,立法有必要更加开明一些,只要在其他4个条件上严格把握,将可能刑罚的条件放宽到3年以下有期徒刑。
  二、用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度
  《修正案(草案)》拟增加的第272条规定,“犯罪的时候不满18岁,被判处5年有期徒刑以下刑罚的,司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这一规定被权威机关简称为“犯罪记录封存制度”[2]。
  犯罪记录封存制度为消除未成年人前科记录的不利后果奠定了基础,是刑事诉讼法在未成年人犯罪领域的一次进步。但同样不应忽视,《修正案(草案)》规定的所谓“未成年人前科封存制度”并不等同于“前科消灭制度”,不仅与国际公约的规定存在相当大的差距,而且与我国现行的有关未成年人犯罪司法中的一些规定及司法实践中的一些改革成果也有一定距离。
  《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定,“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件,均应放人保密的个人档案内,该档案应不时补充新的材料,非特许人员不得查阅,其分类编号应使人一目了然。在可能情况下,每个少年均应有权对本人档案中所载任何事实或意见提出异议,以便纠正那些不确切、无根据或不公正的陈述。为了行使这一权利,应订立程序,允许根据请求由适当的第三者查阅这种档案。释放时,少年的记录应封存,并在适当时候加以销毁。”与之类似,《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第21条不仅禁止了无关人员对于档案的获取,而且明确禁止将少年前科档案作为其后成人讼案的依据加以引用。也就是说,依照国际公约的规定,对于未成年人犯罪的档案不仅要保密,更要在未成年人释放之时予以销毁,而且不得在其后的诉讼中加以引用。很多国家的刑法典也都有未成年人犯罪前科消灭的规定,例如《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定:“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科,以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时,在认定累犯时不得计算在内。”[3]
  为顺应国际潮流,信守我国参加的国际公约,充分保护未成年人,近年来,我国已经在未成年人前科消灭制度方面做出了很大的努力。在《刑法修正案(八)》中,免除了犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务。同时,将《刑法》第65条第1款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”这是刑法首次正式废除犯轻罪的未成年人的前科报告义务和构成累犯的例外。同时,在其他法律中也对未成年人前科效果进行了限制性的规定,如《预防未成年人犯罪法》第48条规定,“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”《未成年犯管教所管理规定》第24条规定,“对未成年犯的档案材料应当严格管理,不得公开和传播,不得向与管理教育或办案无关的人员泄漏。对未成年犯的采访、报道,须经省、自治区、直辖市监狱管理局批准,且不得披露其姓名、住所、照片及可能推断出该未成年犯的资料。任何组织和个人不得披露未成年犯的隐私。”为贯彻落实这些规定,司法实践部门也进行了改革探索。《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》第12条明确规定,“……配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,明确其条件、期限、程序和法律后果……”《中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》第8条也规定,“对未成年犯的档案应严格保密,建立档案的有效管理制度;对违法和轻微犯罪的未成年人,有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。非有法定事由,不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录。一些地区也从自身条件出发,规定了与未成年人前科消灭有关的若干内容。比如贵州、浙江等省市的《未成年人保护条例》中规定,“对违法和轻微犯罪的未成年人,可以试行违法和轻罪记录消除制度。”总结上述立法规定和改革举措,可以概括为以下几个方面的成果:一是废除了犯轻罪的未成年人的前科报告制度;二是未成年人犯罪不构成累犯;三是未成年人犯罪记录相对保

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