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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
建设自贸区法治化的营商环境
【作者】 张勇健【作者单位】 最高人民法院
【分类】 国民经济与社会发展法【期刊年份】 2016年
【期号】 16【页码】 4
【全文】法宝引证码CLI.A.1213991    
  自由贸易试验区(以下简称自贸区)作为我国全方位开放的试验田,肩负着先行先试的职责,承载着创新发展的梦想,是我国构建开放型经济新体制的重要国际窗口。法治化、国际化、市场化的营商环境是自贸区建设的重要内容和突出特点,其中法治是关键环节。面对自贸区负面清单、准入前国民待遇、“法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为”等新理念的全面实践,人民法院正确适用法律,平等保护中外当事人合法权益,及时确认规则,充分加强司法引导,对建设自贸区法治化的营商环境具有无可替代的重要作用。
  一、要适应法律变化,及时调整裁判依据
  为保障自贸区的先行先试,实现自贸区的法治引领,全国人民代表大会常务委员会作出了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。根据上述决定,外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和台湾同胞投资保护法在试验区暂时调整或停止实施,其核心内容是将一些原本需要行政审批的这四类企业的设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等重大事项的审批改为备案制管理,切实做到法无禁止皆可为,切实实现法治的稳定、透明和可预期。
  法律是人民法院裁判的依据。自贸区内法律规定已经发生变化的情况下,人民法院要及时调整裁判依据,统一裁判标准。其中,与上述暂停实施的法律相关的司法解释或司法政策性文件,其内容也需要相应作出调整。比如,最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》中的一些根据行政审批认定合同效力的规定,对在试验区内设立的上述四类企业不能再予以适用。
  二、要充分尊重当事人的意思自治,依法确认合同效力
  当事人在合同中对自由贸易试验区内的外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、台湾同胞投资企业关于设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等事项的约定是否已经履行报批、登记手续,不影响合同效力。如果当事人登记备案的合同与实际履行的合同内容不一致,行政机关未提出异议的,可以按照实际履行的原则确定其真实意思表示。对未在国内注册的外国民事主体与国内民事主体签订合同的,不应仅以该主体未在国内注册为由认定合同无效。
  三、要合理平衡公司注册便利化和债权人利益保护
  由于自贸区地域范围的有限性和房屋的稀缺性,为方便和吸引市场主体在自贸区登记设立,各地大多允许市场主体使用同一地址作为住所登记,而且这一现象有日益增多的趋势。有的地方允许以同一地址作为不同市场主体的经营场所登记,有的允许有直接或间接投资关联关系的市场主体使用同一地址作为住所登记,而登记机关对场所的产权权属、使用功能、法定用途都不再予以严格审查。有的地方还规定允许将住房用作安全、环保、不扰民行业的市场主体住所登记,允许市场主体将住所同时作为经营场所。此类规定可能会使民宅商用现象增多。装完逼就跑
  不可忽视的是,公司之间的财产混同,有更大的隐蔽性和操作空间,在逃避债务、损害他人利益方面为害甚大。对于法人,有自己的机构和场所是其成为独立法人的必要条件。允许各自独立或关联公司使用同一地址注册并营业,可能造成法人财产的混同,进而造成法人人格的混同,有损于公司法人制度。对于债权人来讲,注册于同一地址的关联公司和债务人会导致其难以准确分辨债务人,对顺利主张权利造成阻碍。
  在便利化与债权人利益之间进行平衡,人民法院既要尊重市场主体的现实需求,也要充分保护债权人的合法权利。对不同市场主体使用同一地址作为住所登记的,在不涉及第三人权利保护时,应依法维护其法人的人格地位。在债权人提出法人人格否认请求的,要注意综合审查法人之间是否存在财产混同、人格混同等具体情况,充分维护债权人利益。
  四、要正确理解负面清单和行业准入,平等保护中外当事人合法权益
  根据《中国(上海)自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》,对外商投资实施负面清单制度。人民法院在审理相关案件时,应全面把握负面清单的理念,合理解释负面清单的内容,保护外商投资主体的财产权利。
  与此同时,我们也必须注意,在试验区外商投资准入特别管理措施之外,还有但书条款,即“法律、法规另有规定的,从其规定”。也就是说,负面清单并不是唯一的行业准入依据。这两个管理办法还规定了国家安全审查和反垄断审查的内容,不能通过审查的,不能进行投资、并购。这与我国反垄断法第七条和第三十一条规定的精神相一致,也符合国际上通行的做法。对于外资并购,美国、加拿大、德国、法国、日本等均有针对外资的国家安全审查制度。比如,美国财政部就设有外国投资委员会(CFI)进行审查,还在《国防产品法1950》中规定了国家安全审查制度。2007年,美国还通过了《外国投资和国家安全法2007》,除了与国防安全有关的工业和技术转让之外,农业、公共卫生、电信、能源、交通、金融、化工等行业或部门也作为重要基础设施而被纳入国家安全方面的审查。
  负面清单制度下的投资例外有两种:一是负面清单内列明的特别管理措施;二是未列出的对敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行的安全审查,其依据是国务院办公厅《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。只有不属于这两种例外的产业,才能取得行业准入。
  行业准入的负面清单之外,还有国民待遇的要求,因此负面清单并不是优惠措施,负面清单之外,实现的是国民待遇而非超级国民待遇。外资与内资在市场准入方面要做到平等相待,而不是特别照顾,这与以往改革开放之初以政策优惠招商引资的做法是有本质区别的。以此推论,内资所不能从事的行为,外资同样也不能从事,这样才能体现平等原则。
  通过外商投资项目备案的企业,其签订的合同如果违反自由贸易试验区行业准入要求,导致事实上或法律上不能履行,当事人请求继续履行的,不应支持。当事人可以依照合同约定或法律规定向对方主张其他违约责任。
  五、要依法审理涉金融案件,积极支持自贸区金融创新
  金融创新是自贸区的重要任务。在审理金融商事案件时,要紧密配合自由贸易试验区有关投融资汇兑便利化、资本项目可兑换、人民币跨境使用、利率市场化和减少外汇管理方面的行政审批等改革措施,促进金融改革。
  要注意适应国家关于对外担保的政策调整,依法及时对司法裁判规则作出合理调整。要依法支持自贸区内的融资租赁企业开展境外业务,不应仅以未批准或未登记等行政行

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