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【期刊名称】 《清华知识产权评论》
版权制度与新媒体环境的“再适合”
【副标题】 以作者权利认知的变迁为视角
【英文标题】 The Re-adaptation of Copyright System to New Media Era
【英文副标题】 From the Visual Angle of the Change of Author’s Right Cognition
【作者】 吴雨辉【作者单位】 广东金融学院法律系
【分类】 著作权法【中文关键词】 作者权利认知;版权制度;新媒体时代
【英文关键词】 author rights, cognition copyright system new media era
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第1期)【总期号】 总第1期
【页码】 19
【摘要】

在漫长的岁月里,作者权利认知经历了一个从模糊到确定,从弱小到膨胀的发展过程。版权制度作为一种人为建构的形式,是引发作者权利认知变迁的重要因素,而它的历史使命则是与作品的创作与传播环境相适合,以促进作品的创作与传播。新媒体时代的到来改变了这一环境,进而拋弃了原有的人为形式,引发了作者权利认知的多元化。版权制度应以此为契机进行调整,争取实现与新媒体环境的再适合。

【英文摘要】

Through those long years of development, author rights’ cognition became more and more clear and expanded. As a form of artificial construction, copyright system is an important factor causing the change of author rights’ cognition. Copyright system aims to promote creation and dissemination of works. So it must adapt to the environment of works’ creationand dissemination. However, this environment has been changed in the new media era. Author rights’ cognition became pluralistic along with the challenge to copyright system. To respond to the challenge, copyright system has to re-adapt to the environment of new media era.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217166    
  一、模糊的作者权利认知——创作与传播的原初形式
  学界公认的世界上第一部版权法,诞生于1709年的英国。而在此之前,人类已经有了多年的作品创作历史,产出了多部至今仍难以超越的经典:诸如《道德经》、《春秋》、《荷马史诗》、《哈姆雷特》之类的传世佳作。这些作品在没有版权法的情况下同样获得广泛传播,并流传至今。这种创作与传播现象,无法用版权法的激励作用加以解释,也是版权学者们所无法回避的事实。
  从这些事实当中,我们至少可以看出,版权法的激励作用并不是不可替代的,在其被人为地创设出来之前,作品的创作与传播拥有一段相当长的自洽时期。在这段时期里,公认由版权体系在后世才创立的著作财产权制度自不待言,即便是作者权体系认为属于天赋人权的著作人格权,也未曾发挥其激励作用。对此,我们可以从作者权利认知的视角出发加以审视。
  在西方,书写从一种生产的需要,演变为个人表达的需要,并由此产生了从事创作的作者以及相应的作品,经历了一个漫长的时期。在这个过程中,作者先是受到了宗教观念的影响,不把自己当作作品的来源;[1]后是受雇于自己的资助者,沦落至手工匠人般的待遇,并没有意识到自己的创作作用。[2]直到文艺复兴时期之后,一部分作者的自主意识逐渐觉醒。作者开始作为一个社会阶层为自己的利益进行游说,才逐步成长为今天享有崇高声望、披上神圣外衣的一个职业。
  在这个过程中,由于复制作品的困难性,[3]作者的地位和作用比起负责抄书的抄写匠和负责卖书的书商没有任何优越性可言——不要说著作财产权保护了,就连作者的著作人格权意识也仅限于基本的署名权规定。[4]而这个基本的署名权也并非作者天生享有——侵犯署名权的剽窃行为在道德上受到人们的谴责可以说是著作权理念最早的表现形式,但是在西方它的起源并不是人格意义上的道德羞愧感,而是作者对于自己作品的一种私有财产意识。如古罗马讽刺诗人马尔蒂阿利斯就曾经给剽窃者写信:“据说你在朗诵我的诗句的时候总说它是你自己创作的。如果你愿意承认它为我所作,我将无偿把它奉送给你。但是,如果你想把它称作你的诗作,你最好把它买下来,这样它就不再属于我了。”[5]由此可见,作品的署名权在当时的作者看来是不可侵犯的,但又是可以转让的,只要剽窃者付出足够的价钱,就可以享有自己作品的署名权。也就是说,它并不像作者的生命权和健康权等基本人权那样神圣,而更近乎于财产权,而且是对于有体物的财产权。这种所谓的署名权与今日我们所理解的作者著作人格权显然有着较大的差异,它更类似于在一头牛或者一张桌子等有体物上刻下所有者的名字,宣示这件财产的归属,而不是对于作品本身思想与表达的作者认同。
  或许会有人提出疑问,这种重利的观念只是存在于西方,至少在中国不是这样的。虽然著作财产权制度产生较晚,但是署名权作为作者著作人格权的一种最初体现,当作者成为一个独立自主的创作个体时,便已自觉地在道义上意识到并予以遵从了。笔者认为不然,众所周知,中国学术思想的全盛时期是春秋战国时期,诸子百家的各种学术著作至今仍无人可望其项背。但是在那个时代,私人著作往往是不署名的。秦始皇读韩非子的《孤愤》、《五蠹》,不知作者为何人,还以为是古书。对此史学家章学诚有言:“古人立言,所以为公也,未尝矜于文辞而私为己有。”因为当时的人著书志在传其道艺,而不是为了弋名求利,所以并不注重署名。有许多“经书”、“子书”和“数术略”等重要著作都因此而不知作者。[6]—个关于作者署名形成的说法是汉初时朝廷广求天下遗书,因民间献上来的书多简脱字缺,汉武帝时遂设写书之官和校书之官,后又设五经博士,传授经籍。当时的古书虽无作者姓名,但诸经和诸子都学有传人,弟子皆知其学出自何氏。对于新写校的书,传注者署上自己姓名时,出于对原著者的尊重,往往也追题、补写上撰著者的姓名,久而成习,后代之作者著书也就在书题之下写上自己的姓名了。[7]无论这是否便是中国作者署名权意识诞生的起因,它都说明了在秦汉时期仍有许多书籍的作者并没有署名的意识。尽管之后中国的文人们出于对清名的追求,对于作品的署名极为看重,甚至出现了为争夺一句诗句的署名权而亲舅杀甥的惨剧。[8]但是历朝历代代笔行为的广泛且持久的存在,已经说明了中国作者群体对待署名权的态度并未有普遍的道德认同,[9]甚至可以说与前文所提到的古罗马讽刺诗人马尔蒂阿利斯相似,事实上还是把作品的署名当作是一种类似于财产权的确认而已。
  综上所述,在版权法诞生之前的几千年里,作者在模糊的权利认知中,创作出了大量优秀的作品,同时这些作品也获得了传播。在这一阶段里,作者群体并没有根深蒂固的权利观念,就连基本的署名权意识都是经过漫长的时间演变才形成的,但这并未扼杀作品的创作与传播。笔者认为,可以把版权制度诞生之前,这种由作者本身创作欲望所激发的作品创作,以及社会自发购买并加以引导(通过资助、奖励和褒扬等手段)所达成的作品创作与传播的自洽状态称为原初形式。在这一形式中,作品的创作与传播都是在自然的社会状态下完成的,并未受到人为机制的干预。
  二、作者权利认知的界定——版权制度诞生之后的人为形式
  或许是因为在漫长的原初形式之中,作者的权利意识逐渐觉醒;或许是因为印刷术的发明推动了传播技术的进步,使得对于作品的需求大幅度提升;或许是多种因素的交织,版权制度在一连串的偶然事件中诞生了。[10]但无论产生原因为何,自《安妮法案》诞生之日始,作品的创作与传播便进入了人为形式:由作者根据制度设计取得了一定期限的财产权利,从而一举改变了作品创作与传播的原始形式。
  这一人为形式的产生对于作品的创作与传播均起到了积极作用。在作品的创作方面,版权制度起到了激励创作的作用。首先,著作财产权制度改善了作者的经济状况。凭借版权收入,许多作者不仅摆脱了“举家食粥酒常赊”的窘况,甚至还迈入超级富豪的行列。这一方面补偿了作者在创作过程中所支付的巨额成本,另一方面也激励了更多人投身创作。其次,著作人格权观念的普及极大提升了作者的地位——作品甚至被看作作者人格的延伸。作者不再是古罗马时期任人嘲笑的对象,[11]而成为了万众瞩目的明星,这种命运的戏剧性转变也促进了创作活动的流行。最后,版权制度所蕴含的制度原则——如“思想与表达二分法”等给创作活动提供了巨大的空间,作者能够自由借鉴他人的思想进行再创作,这一点与作品的广泛传播相结合,为创作行为提供了优越的条件。
  在作品的传播方面,版权制度同样起到了促进传播的作用。第一,版权制度通过确立财产权的方式,给作者和传播者都提供了权利保障。这种保障在给作者提供创作激励的同时,也为大额资本向作品传播领域的注入解除了后顾之忧——没有人愿意自己在前期付出巨额投入,成果却被搭便车的竞争者们轻易窃取。无论是早期印刷商的作坊式印刷,还是后世唱片公司、传媒公司的作品传播运作,都需要大额资本的支持,而这自然离不开版权制度所提供的财产权保障。[12]第二,版权制度通过各种制度设计,为作品的进一步传播扫清了障碍。例如,版权保护期限制度保障了作者和传播者利益与社会公众的利益之间的对价交付,确保相关作品在一定期限后归于公共领域,最大化地发挥其价值。合理使用原则则使得社会公众得以在版权保护期限内获取作品,避免了版权人和传播者囤积居奇;这一原则也一次次为新兴的传播技术发展保驾护航。[13]法定许可制度、强制许可制度和版权穷竭原则等豁免制度设计同样在不同的历史阶段避免了著作财产权的过度膨胀形成垄断,妨碍到作品的最大化传播。
  可以说,在设计者的精巧设计和后继者的演化推广下,版权制度这一人为形式成为了作品创作与传播的主流形态,基本取代了原初形式下作者与传播者以及社会公众之间的社会关系。
  三、作者权利的膨胀——人为形式的缺陷
  然而,版权制度这一人为形式虽然极大地促进了作品的创作与传播,但是相较于经过历史沉淀的原初形式,它也有其固有的缺陷——作品所承载的智慧信息具有天然的无形性和不可控性,而版权制度却试图通过财产权的方式将其后天地固化并控制起来。可以说,版权制度的发展史,便是这种控制与反控制的冲突史。而矛盾冲突的结果,有时是版权制度鞭长莫及,有时则是智慧信息被不合理地限制。
  从大趋势上看,版权制度这一人为形式发展的三百年间,智慧信息受到的限制与日俱增,后天的控制成为了冲突的赢家——作者权利等著作财产权的膨胀便是最典型的体现。无论是版权保护期限的一再延长,版权保护范围的不断扩张,还是合理使用原则和强制许可制度等有碍财产权最大化实现的制度的萎缩,都反映出了作者权利的逐步膨胀。人们似乎认为,版权制度所提供的是一个理想的增函数曲线——只要不断加大作者权利的保护力度,就能够获取更多的综合利益。从一方面看,作者权利的膨胀是各国愈加重视版权保护,人们版权保护意识提升的结果。这一结果符合传统的权利保护思路,也是财产权思维的必然结果,自有其积极意义。但从另一方面看,版权制度本就不同于传统的财产权制度,作者要享有对于作品的财产权,是要付出对价的:[14]最初始的对价是作者必须公开自己的作品才能获利,而且这种获利只能延续一定的期限,期限一到该作品便自动进入公有领域;而且在版权制度的运行过程中,作者的财产权还必须受到其他制度的限制,以实现对价的均衡。可惜在版权制度发展的过程中,权利保护的简单思路显然比复杂的对价设计更受人欢迎,以至于版权保护成为了整个制度发展的主色调。
  笔者认为,过度强调权利保护所导致的作者权利膨胀,是版权制度这一人为形式在发展过程中所产生的一大缺陷,它使得版权制度所构建的作品创作与传播形式陷入危机。首先,作者权利的膨胀,压缩了公有领域的空间。比如版权期限的一再延长,就使得许多作品迟迟无法进入公有领域,妨碍了作品的最大化传播。在著名的Eidred诉Ashcroft案中,原告便指出,85%以上的作品并不需要那么长的版权期限保护,早在版权到期之前,它们就已经失去了商业价值。延长20年版权保护期限只能够让50,000件左右的作品的权利人获得利益,却会让超过375,000件其他作品也无法顺利进入公有领域。这就意味着社会公众不仅要为这50,000件作品付费,还要为另外375,000件本来必定要进入公有领域的作品再多等待20年的时间——它们对于版权所有人而言已经不再具有商业价值,但是由于潜在的版权风险,它们将继续被撂荒20年。[15]可惜原告的呼吁并未得到采纳,美国的版权保护期限仍然延长了20年。再比如合理使用原则的弱化——作为另一项保障公有领域版图的制度设计,它在版权法的发展历史中发挥了重要作用,但是在传播技术高速发展的背景下,打着防止作者权利受损的旗号,它却被一再弱化。早在1976年的美国版权法中,立法者便因为担忧复制权的合理使用会损害版权人的利益,而规定了图书馆复制作品的数量限制。[16]进入21世纪后,谷歌图书馆的艰难创设历程,更是充分体现了司法中对于合理使用原则的回避适用。[17]然而,在担忧传播技术会伤害版权人利益的同时,却无人关注其对于公有领域的伤害:版权人及其代理人(事实上往往是掌握了资本和技术的传播者利益群体)通过新型传播技术所提供的技术措施,挤压了许多传统上的合理使用空间(如在图书馆和书店浏览期刊、作品的机会在电子阅读领域就不再存在,密钥的存在要求消费者必须购买了相关作品才能进行阅读)。[18]对于这种挤压,立法者并没有做出反应,甚至还通过保护技术措施的方式对其予以默许。公有领域的被压缩,既妨碍了作品的最大化传播,也给作者创作制造了不必要的障碍,而这都是与版权制度的激励作用相背离的。
  其次,作者权利的膨胀,给衍生作品的创作构成了巨大威胁。长江后浪推前浪,衍生作品作为作品创作的一种重要形式,曾产出了《哈姆雷特》、《三国演义》等一大批经典作品。在现代社会,由于文化多元化和包容性的影响,衍生作品除了传统的改编和整理之外,还融入了嘲讽、同人等新因素,更加具备独创性。但是随着作者权利的膨胀,衍生作品的创作反而受到了更多的限制和威胁。2006年胡戈制作的《一个馒头引发的血案》视频,以滑稽模仿的手法对《无极》进行了嘲讽,这样一部旨在娱乐大众的批评作品,却使其官司缠身,最终只能向《无极》导演陈凯歌公开道歉。批评者因为批评行为侵犯了被批评人的版权,还要因此做出道歉,这种限制创作乃至于限制言论自由的行为,恐怕并不在版权制度的设计初衷之列。如果说胡戈的嘲讽作品创作还可以预料到原作者的态度,从而做出必要回应的话,那么J.K.罗琳诉其粉丝范德·阿克一案则凸显了作者态度的反复无常。2007年,《哈利·波特》系列的头号粉丝范德·阿克试图将自己编辑的《哈利·波特》辞典交付出版时,被J. K.罗琳诉至法庭。J. K.罗琳在法庭上声泪俱下地痛斥范德·阿克侵犯了其版权,其“伪书”伤害了她的“写作意志”,最终法院认定范德·阿克的衍生作品不构成合理使用,判决永久性地禁止其出版。此案中J.K.罗琳的态度颇值得玩味,范德·阿克的辞典在网络上已经存在了很长一段时间,而J.K.罗琳也早已知晓这一点,甚至还曾于2004年授予范德·阿克经营的“《哈利·波特》辞典网站”以“粉丝网站奖”。显然所谓该书伤害了她的“写作意志”的说法只是托词,真正导致她对该书痛下杀手的,还是范德·阿克将该书出版所可能产生的潜在商业利益。只是当她诉诸公堂时,这部衍生作品的合理性被一笔抹去——书迷的同人作品创作在版权法上得不得任何保护,作为忠实粉丝的范德·阿克甚至还要

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