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【期刊名称】 《中国社会科学》
智慧社会建设中的“众创”式制度变革
【副标题】 基于“网约车”合法化进程的法理学分析
【英文标题】 “Mass Innovation”Reform in the Construction of the Intelligent Society
【英文副标题】 A Jurisprudential Analysis of the Legalization of Online Ride-Hailing
【作者】 马长山【作者单位】 华东政法大学{教授}
【分类】 法理学
【中文关键词】 网约车;智慧社会;制度创新;共建共治共享;治理法治化
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 75
【摘要】 网约车、短租平台等智能互联网新业态,在展现共享经济与智慧社会建设成就的同时,也开启了前所未有的“众创”式制度变革与创新模式。它包括植入嫁接的法律变革方式、众创试验的规则生产路径、技术正当性的诉求策略,以及双向构建的秩序结构。这就需要按照新时代的战略要求,确立“共建共治共享”的治理理念,秉持包容普惠的基本原则,采取同步分享、增量赋权的制度变革策略。同时,也需要政府基于公益立场,对各种“互联网+”新业态、智慧经济新模式进行有效规制,从而抑制资本垄断和限制私人偏好,促进多元平衡、保障民生权益和维护社会公平。
【英文摘要】 While demonstrating the achievements of the sharing economy and intelligent society,new forms of intelligent online businesses,including ride-hailing and shortterm hiring Platforms,have launched an unprecedented model of mass-sourced institutional change and innovation.These include the grafting of legal reforms,Paths to the Production of rules for trials of mass innovation,strategies for claiming technological legitimacy,and a two-way construction Program structure.In accordance With the strategic requirements of the new era,this requires the establishment of the governance concept of “collaboration,Participation,and common interests,”embracing the basic Principle of inclusiveness and adopting a strategy of institutional reform involving synchronized sharing and incremental empowerment.At the same time,it is also necessary for the government to adopt the standpoint of the Public interest and effectively regulate various new “internet Plus” business forms and the new model of the intelligent economy in such a Way as to suppress capital monopolies and restrict Private Preference,encourage diverse equilibria,guarantee the rights and interests of the People’s livelihood,and maintain social justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270839    
  
  自20世纪90年代以来,以互联网、大数据、人工智能和平台经济为主导的“信息革命”迅猛发展,使人类步入了智能互联网时代,导致“文化和创造力以令人惊异的速度爆炸性发展”。[1]有如工业革命一样,这必将引发包括思想观念、行为方式、社会关系、生活状态、社会制度等在内的总体性变革。目前,中国已成为网络规模和用户全球第一的“网络大国”和智能技术发展的应用大国,党的十九大又把“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”,建设“智慧社会”作为经济社会发展的新优势、新动能,并提出了打造“共建共治共享”社会治理格局的战略部署。于是,它所带来的总体性变革创新速度、广度和深度必然会日益凸显,曾经广受关注、至今仍不时存有争议的网约车合法化进程,就是其中的典型一例。然而,无论是理论界、社会公众还是监管部门,目前基本都是在如何应对这个问题本身—即传统出租车、网约车的管理机制和制度改革上来进行具象化的讨论,而未能在宏观上与相关的“类问题”联系起来,更没有把它放在“信息革命”所引发的总体性变革创新的框架中来予以审视和分析,因此,难以展现网约车等“类问题”背后的独特制度变革与创新方式,也就难以有效探索“共建共治共享”治理秩序的生成机制。为此,亟需从总体性变革创新的视角,对2014年以来的网约车合法化进程进行深度审视、理论回应和策略应对,进而推进智慧社会时代的治理法治化和“法治中国”建设。
  一、民间“植入”和“嫁接”带来的监管挑战
  纵观中国网约车的合法化进程,一方面它无疑为人们提供了更加便捷、高效和多样化的出行选择,但另一方面,也引发了关于科技与法律、众创与垄断、既得权利与新兴权利、创新与监管等的巨大争论。更重要的是,网约车凭借新技术平台,将自身的“第三方”软件“植入”或者“嫁接”到现有出租车管理制度和行业规范运行体系中,并在某种程度上改变了既有的法律关系,甚至还创设了新的运行规则和权利义务,这就不仅实现了对传统服务业和原有消费行为的颠覆,也实现了对现有规则制度的“破窗”性挑战,[2]进而给旨在维护既定秩序的政府监管带来一定的尴尬。
  首先,对秩序的突破性与风险性。自从进入Web2.0时代以来,各种“互联网+”的新模式、新业态便开始纷纷涌现,打车软件、网约专车、抢票软件、短租平台、就医预约挂号网、P2P众筹等都获得了迅速发展。它们凭借新技术、新思维和“植入”或“嫁接”方式,不断打破交通、旅游和设备租赁等行业中的既有商业模式和秩序框架,创造着一块又一块新兴“飞地”,使得“商业世界中,动荡与失衡成为常态,因此最高效的生存状态是持续的选择性破坏,我们称之为‘创新’”。[3]其直接后果,就是催生出了“人对人”的“共享经济”,促进了资源整合、机会公平、权利自由、效率效益和社会进步。然而,恰是它们的这种突破性、颠覆性,也与既有的监管方式、制度规则和现实秩序发生了冲突,并带来了一定的秩序风险。如网约车平台对驾驶员招录普遍存在把关不严的问题,使市民乘车安全得不到有效保障,甚至殴打、骚扰、强奸、劫杀等一些恶性事件时有发生,最近的济南空姐、温州乐清女孩遇害案就再次引起了人们对滴滴顺风车的质疑甚至愤怒;[4]网约车交通违法多、交通事故多、保险索赔存在一定的障碍;网约车的评价机制常常失灵,乘客投诉得不到及时有效处理,尤其是它们那种“减扣滴米”、“封号停用”等“软法”处理方式,使得客户存在维权困难并对处理结果多有不满;网约车平台采取补贴、低价等促销手段,妨碍公平竞争甚至有走向垄断的倾向;滴滴快的“自动抢单器”、司机安装作弊软件来规避平台规则“抢单”和“拒单”、交通高峰期间肆意“加价”、设置假GPS定位乃至多收车费,以及出现“幽灵车”,等等,不但给公司造成巨大经济损失,也侵犯了乘客利益。[5]这就使得政府监管处于“不管产生风险、严管又有碍进步”的两难境地,面临着新的难题和挑战。
  其次,“破窗”的连锁性与复制性。随着智能互联网时代的到来,各种形式的“大众创新、万众创业”,衍生了新的商业模式和消费形式、新的价值观念和生活选择、新的利益主体和监管模式,等等,其“破窗”活动呈现出明显的多米诺骨牌效应。打车软件、抢票软件等在行业规则中的“植入”,网约专车、短租平台、互联网彩票等O2O “嫁接”模式,等等,就改变了本行业的运营方式,也打破了既有的竞争格局,并向相邻行业扩展,从而产生了连锁反应;同时,这些“新生事物”又大多起源于西方发达国家,并在全球范围内迅速扩张。如优步就是从美国一些州开始兴起的,进而迅速发展蔓延到欧洲发达国家以及印度等第三世界国家的很多城市,尽管其业务潮起潮落、屡次遭禁,但却势不可挡、方兴未艾。而这种新兴业态和商业模式又刺激了一些国家的本土化复制,如中国本土的滴滴打车、神州专车等,它们经过连锁性“破窗”和复制性扩张,在监管模式、原则和效率上都对既有的监管体制带来了冲击和挑战,[6]迫使国家监管部门不得不进行积极回应和制度变革。
  再次,利益的博弈性与重构性。网约车等新运营模式不仅给消费者带来了诸多便利,也不可避免地对传统行业的既得利益产生某种冲击,并在新旧多方的博弈中引发重新解组。这包括政府监管部门、出租车公司、出租车司机、乘客、保险公司等,而一些长期以来存在的问题随着网约车的出现进一步凸显,各地出租车牌照价格也开始大幅缩水,[7]为此,它便遭到了一定的抵制。从2013年至2015年,深圳、济南、宁波、常州等地的主管部门、出租车公司或者出租车协会,就曾先后或明或暗地要求当地出租车卸载打车软件。[8]尽管司机是这些停运事件的“表现者”,但并不能排除某些相关企业在背后的暗中参与。[9]同时,一些地方的政府监管部门也开始针对专车进行钓鱼执法和抓扣“打黑”,并导致全国“专车第一案”的出现,备受大众关注。[10]在这场新旧多方利益主体的博弈中,各方充分运用媒体平台展开了舆论战,网约车平台、专家学者、媒体记者、政府官员、私家车主、出租车公司、出租车司机和社会公众等纷纷参与其中,表达各自立场、主张诉求、争夺话语权。对此,交通管理部门一面做出“对打车软件进行规范”的回应,另一面则不得不推进出租车行业改革和网约车监管模式的探索,鼓励上海、北京、温州、义乌、太原等地进行试点,并相继废止、修改相应的办法或制定新规,[11]以平衡各方利益、寻求共识、打造共建共享治理格局,进而确立新的监管体制和新业态秩序。由此可见,智慧时代的新业态、新模式一经产生,就凭借其技术优势对传统行业形成了强大的解组能力,造成了全新的业态空间并促发了新旧多方博弈,推动了国家监管体制和制度变革,最终实现了对行业发展的利益与秩序重构。
  最后,监管应对的反复性与多样性。网约车等新技术、新业态所带来的巨大压力和挑战,使得政府监管部门处于一种矛盾复杂、谨慎应对、放管两难的境地。一方面,政府部门的监管态度呈现反复性。从2013年5月至2015年10月,深圳、北京、上海、南京等城市监管部门先后以“加价”模式非法、不利于监管、特别是存在“黑车”进入市场的漏洞为由,“叫停”打车软件、抓扣接入平台运营的私家“黑车”。交通部也先后发文要求,凡打车软件不接受统一管理的将被“叫停”,随后表态对于专车业务“不要一棍子打死”,再后来又改称“永远不允许私家车进入专车范畴进行运营”。[12]然而,2015年5月8日,义乌出租车行业《改革方案》使打车软件终获“正当”身份,10月8日上海则正式颁发国内首张网络约租车平台经营资格许可证;10月10日交通部发布了《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》,并于2016年7月28日正式出台新规,成为全球首个网约车“合法化”国家。另一方面,各地对新监管模式的探索又是多样化的,先后形成了上海模式、北京模式、义乌模式、温州模式、广州模式,等等。其中,“上海模式”和“义乌模式”倾向于持开放态度,“北京模式”和“广州模式”倾向于持保守态度,甚至推出官方的专车平台以对抗资本运作的商业公司平台,而深圳等地对专车、快车的发展则坚持放手的政策,以静观其变。[13]2016年12月21日,京沪等地网约车《细则》终于落地,其中车辆排量、轴距条件等方面有所放宽,但“京人京牌”、“沪人沪牌”、网约车与巡游车错位发展理念等仍得以坚持。[14]可见,近年来政府部门的监管应对,经历了反复变化和重大转折,各地的多样化监管制度也将面临着新的挑战。
  其实,从世界范围来看,各国面对网约车的瞬间“袭来”,都是一直争议不断。法国、德国、日本、西班牙等对网约车基本持禁止态度,而美国各个州则有禁有放。[15]对中国而言,网约车所带来的法律冲突和监管空白,特别是既有法律秩序被打破、新法律机制却尚未形成的局面,才是让监管部门更为纠结和尴尬的难题。其中,交管、城管等部门通过适用并不一致的法律规范,来对网约车进行查处(甚至有钓鱼执法和暴力执法),难免引起了众多质疑、甚至行政诉讼;而出租车停运事件、出租车司机与网约车司机的对峙冲突、各类群体性纠纷,等等,又给监管部门带来了巨大的维稳压力。客观上看,“出租车市场失灵的属性逐渐发生变化,原先模式之争中关于出租车经营权能不能给个体司机、要不要出租车数量控制的理论与实践都无法适应时代的需要。专车所代表的信息优势与城市交通日益趋紧的困境,要求政府进行范式变迁,更多元、更开放、更宏观地管理城市交通出行。”[16]为此,迫使监管部门不得不转变观念和态度,致力于探索和创新监管方式,并在最大公约数的基础上正式出台网约车新规,这才推动了错综复杂的出租车行业改革,形成人们所乐见的多赢的格局,[17]也成为全球网约车“合法化”的首个国家,赋有了里程碑意义。此后的2016年10月7日,美国联邦第七巡回上诉法院对Uber的判决,似乎树立了新的“标杆”,[18]人们对此抱有一定的改革期待。然而,截至2017年底,已经发布细则的190个城市均从车籍、轴距、车价、车龄、排量等维度详细规定了网约车车辆的准入条件,为网约车市场筑起了较高门槛,这难免让人觉得政府又在“严格限制”,社会上对此也颇有疑问。[19]可见,虽然国家的总体制度框架和地方政府的监管取向已基本定型,但网约车前路仍会“充满变量”。[20]
  二、智慧时代的制度变革与创新动向
  事实表明,作为智慧时代的新业态力量,网约车不仅搅动了传统交通行业市场,彰显着共享经济的替代性革命;从更深的层面来看,它也昭示着前所未有的“众创”式制度变革与创新方式。所谓“众创”式制度变革与创新,是指在智慧社会建设与“大众创新、万众创业”的国家战略指引和鼓舞下,民间力量通过新技术、新平台来自发创制的新业态、新模式的运行机制与规则,突破了传统监管体制、法律规则和既定秩序,使得监管部门不得不作出适时的制度回应和法律变革的过程。无论如何,“众创”式法律变革已成为当下法治秩序构建的新路径、新形态,进而对“法治中国”建设产生重要的作用和影响。
  (一)从参与诉求到植入嫁接的变革创新方式
  事实表明,“互联网+”、大数据、人工智能、平台经济在对传统行业的解构和颠覆中,将人类带进了虚实交错、无限延展的“双层立体” (物理—电子)空间之中。其明显特征是“中心化在后退”,而“节点和连接”则成为关键的要素。[21]网约车便是从最初的打车软件“连接”开始,迅速发展为网约车平台和运营模式这一新业态的。
  首先,通过植入和嫁接,直接改写规则。网约车平台凭借新技术手段和智慧社会发展趋势,将网约车业态与模式的新规则、新理念和新机制“植入”和“嫁接”到现有经济(商业)业态与模式之中。从而,直接“改写”乃至颠覆了既有的规则设定和管理体制,也消减了其应有的规范效力,使某些原来“不合法”的行为获得了“合法性”,法律关系和权益平衡被瞬间改变,黑车“洗白”、高峰时段加价、网约司机于路边扬招乘客等,即是如此。这就聚合了线上与线下、合法与非法、新业态与旧模式的张力与包容要素,且对正式规则而言,它成为具有异质性、嵌入性、突变性的外部介入力量。也就是说,在以往的法律“废改立”过程中,即便规则不合理、是一部“恶法”而引起了重大社会问题,民众也只能通过群体抗争、公民立法建议、社会舆论呼吁、两会代表议案等多种参与和诉求方式,来提请立法机构按照法定程序进行商议表决,最后立法机构反映民众诉求而修改或者废除该项法律规则;而网约车、短租平台新业态等则彻底打破了这一惯常的法律变革方式,它绕开了繁冗的、“厅堂议事”的正式立法程序,规避了“中心化”的建制化议程,采取“坏孩子”的直接“破窗”方式,“强行”地实施对正式规则的直接“改写”。尽管这体现了“大众创新、万众创业”的“众创”精神,但却无疑会给政府监管部门的制度规范和监管体制带来很大挑战。
  其次,通过新技术平台,开辟监管“飞地”。事实表明,随着智能互联网的到来,共享经济模式和分享经济平台“对经济、社会、人的影响和刻画无处不在,特别让基础逻辑、固有结构、基本规则发生变迁,导致原来的结构模式、权力均势、价值分布被打破”。[22]这就形成了一块法外延展的“飞地”,并大有对传统巡游出租车行业的替代之势。这使政府监管部门处于禁止没有充分根据、放任又面临利益冲突的尴尬境地,因此,政府部门不得不进行积极回应和法律变革。
  最后,激发和塑造民众需要,并转化成权利诉求。智能互联网不仅创造了日新月异的新模式、新业态,也大大提升了人们的想象空间和创造能力,激发了人们的消费欲望和利益诉求。特别是商家和客户之间的直接互动,使得“现有可能性催生客户的欲望,可能性又由追随客户的欲望的公司创造”。[23]随之而来的,是引发了传统出租车行业的抗议和政府禁令,但此时它们已经塑造出了基于网约车平台和智能化服务的众多便捷出行利益相关者,并充分利用了网络时代的自我赋权(selfempowerment)机制。他们将这些利益诉求提炼、凝聚为新兴的商业利益,进而转化为权利话语来表达诉求,以期塑造公共权益安排和进行制度重建。
  (二)众创试验的规则生产路径
  网约车等新业态的一个革命性意义在于,它形成了新型的规则生产路径,展现了智慧社会建设进程中的“众创”试验和秩序模式。
  其一,基于新业态的规则创设。无论是O2O (从线上到线下、虚实交错的商业新模式),还是C2C (从客户需要到客户消费,新的商业生态圈模式)都是通过连接实现的。事实上,“网络中的各种连接都是在建立一种关系”,[24]而规制这些精妙复杂关系的,主要不是靠传统的法律,恰是靠代码技术规则— “代码就是法律”。[25]也即技术资源、信息资源和平台提供者(控制者)往往是以代码技术规则为基础,来设定相应的数字化交易规则,而这些“交易规范可以直接内化在交易活动中,具有直接实施的效力”,[26]从而形成一种民间“众创”试验秩序。无疑,应运而生的网约车、短租平台等就是这样的生力军,它们凭借“分享经济”和网络代码技术,按照新业态的发展逻辑和权益诉求,创设新的游戏规则(包括接单、评价、激励、投诉等),构造新的权利义务关系和运行程序,展现着“自底向上而非自顶向下地构建事务”的去中心化倾向,在突破传统出租汽车行业监管中,形成了基于新技术、新业态和新机制的“众创”试验式的规则生产,也塑造着某种“无序之有序”,[27]进而在智慧社会建设进程中发挥着突破体制机制束缚和创新引领社会的重要作用。
  其二,商业偏好与公益矫正。“众创”试验性的规则生产,必然会带有生产者的价值偏好,主张和设定有利于自己的游戏规则,“胜者为王”、“赢者通吃”的“自然状态”就成为必然的归宿。这虽然符合社会进化原理,但却未必符合正义价值,特别是在十九大倡导的“共建共治共享”环境下更是如此。从网约车的发展进程中可以看到,网约车平台都不愿承担交通事故责任、招录驾驶员把关不严、对客户投诉处理不力,等等,都是在或多或少地规避责任。而对滴滴快的“自动抢单器”进行迅速封号,就表明滴滴通过植入嫁接获得的“领地”,就不允许“自动抢单器”来再“植入”、再“嫁接”,这无疑展现出它们对既得利益的捍卫,而不是它们对自身所曾一度宣称的科技进步信念。而高德、美团进军网约车市场后,“群雄厮杀”过程中的不当竞争和功利博弈会更加复杂多变,[28]就需要政府部门的必要干预和监管,并通过国家立法来予以确认、厘定和矫正。国家《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》和北京、上海等地《细则》的出台及权责规制,就是这样一种重要的努力。自2018年9月5日起,交通运输部还牵头组织在全国范围内对所有网约车顺风车平台公司开展为期半个月的进驻式全面检查,[29]当然,其中有些细节和争议问题仍需探讨。由此可见,在智能互联网时代,“国家和社会力量能够相互赋权,而国家和社会力量之间的互动(而非分裂),其效果是能够为双方一同创造更多的权力。”[30]其间,国家对网约车发展的必要监管和矫正,无疑是推进国家与社会互动发展、双向塑造趋势的重要反映,是理性回应“众创”试验式的规则生产,践行国家治理能力现代化、打造“共建共治共享”治理格局、推进良法善治的重要基础。
  (三)技术正当性的诉求策略
  在制度变革的历史进程中,大凡主张更改规则、重建法律关系的,都会提出要么基于应然权利保护、要么基于现行制度缺陷的正当性理由,但在变革前一般都不会僭越现行规则。也就是说,更多地限于变革诉求话语,而很少是挑战合法性的实际行动。但网约车、短租平台等新业态则不同,它们在主张自身合法性和权利诉求时,更多地是谋求对自身已经“破窗”的经营行为和方式获得制度上的追认。
  首先,倡导技术革命的话语。面对网约车这一新生事物,倡导方的自我正当性证明,首先是通过“旧制度变革与新技术革命”这样的话语叙说,抢占了科技进步与引领的制高点。它们把自身定位为解构旧秩序、塑造新秩序的“革命”者,宣称“颠覆你的并非是互联网企业,而是你自己”。[31]同时又指出,由于科技的进步与制度的更新不是同步的,“新事物的出现难免会与旧制度产生冲突,打车软件就是一个很好的实例。”不过,“纵观科技史,在旧制度与新技术的碰撞中,制度的藩篱很难承受技术的冲击,最终往往是以技术带动制度的变革而收场。”[32]于是,这就把制度约束描绘成科技进步的障碍,是阻挡“现代性的福利”和维护既得利益的保守力量,因此,“创造性破坏”和“优胜劣汰”也就成为其挑战合法性的正当性基础和权利诉求。
  其次,立足兴利除弊的阐释。倡导方强调, “互联网+”是技术发展的趋势所向,“互联网的发展以及与传统产业的深度融合改变了社会、经济、生活的方方面面,也必然会对原有制度提出挑战。”[33]而不可否认的是,“打车软件以‘共享经济’的形式,打破了长期以来出租车行业的垄断状态,降低司机空驶率和碳排放量,通过互联网评价机制有效改善司机服务;缓解城市打车难,等等,其经济和社会效益有目共睹。”[34]这样,它们通过这种除弊兴利的“正能量”角色的塑造,来指称监管限制是固守垄断、弊病重重,进而要求其现实利益的合法化、权利化。
  最后,站在全球视野的比附。网约车倡导方还从历史视角和国际视野来进行类同比附。2016年10月7日美国联邦第七巡回上诉法院关于Uber和Lyft等平台案的一个判决广为流传:“如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利而将新生事物排除在自己的市场之外,那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车,而只有马车;不会有电话,而只有电报;不会有计算机,而只有计算尺。”[35]这句判词也成为倡导网约车的重要论据和基准,这样,其权利合法化主张就具有了国际参照。
  然而不容否认的是,网约车这一新业态、新模式对旧行业、旧制度进行挑战和颠覆的过程中,也着实让人产生“互联网的本质就是通过垄断获取超额回报”这样的疑虑。[36]目前,国内70多家网约车公司的行业竞争日益激烈,但滴滴出行通过收购快的和Uber仍然占据霸主地位。[37]事实上,正如最高人民法院关于腾讯诉奇虎360扣扣保镖不正当竞争一案判决所指出的那样:“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新,互联网行业鼓励自由竞争和创新,但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界,互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断,而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”[38]这意味着最高法院摒弃了“丛林法则”,在司法层面确立了“正当商业模式”的合法地位,[39]但这个正当性并不是网约车这类新生事物的一己主张所能代表的,而是在多元平衡中实现的。这样看来,网约车新规的制定和实施,无疑“宣告野蛮生长时代的结束,却也是一场全新挑战的开始”。[40]
  (四)双向构建、互动共享的秩序结构
  随着科技的高速发展,允许“创造性破坏”的包容性经济增长模式与制度,已成为信息化时代的主导趋势。“互联网开放和分散的体系结构、虚拟的连接和多向互动传播的运作方式、共识和自律的秩序机制,以及非官方性和广泛参与的主导文化传统,使得互联网与开放、自由、平等和共享等富有解放意义的词语联系在一起。”[41]这无疑会使人类进入更加开放、扁平、自由、多元的“共建共治共享”时代。网约车的迅速崛起,其实就是让消费者和大众来选择的众创妙想之一,然而,其发展进程则充满了复杂的利益博弈。
  其一,民间“众创”秩序的生成。网约车平台等新型业态带来的分权与赋权功能的不断强化,必然会触动固有利益格局。特别是“当这种权利被数十亿人共享,必定会与现实社会秩序和传统的权力关系形成冲突,于是,博弈、制约、平衡,甚至控制就成了网权争夺的聚焦点”。[42]特别是2012年前后,“滴滴”、“快的”等纷纷涌入这块“新大陆”进行圈地,全盛时期有30多种打车软件,经过“补贴大战”和“资本厮杀”,最终滴滴、易道专车和神州专车等少数企业成为占据市场的“英雄”。然而,网约车垄断和壁垒的迹象也便随之而来,[43]带有一定程度的“丛林秩序”味道。
  事实上,智能互联网时代的“私权力”已不再完全通过公权力的委托授权而产生,很多是在技术发展和新业态带来的巨大创新空间中通过自我赋权方式而获得,网约车平台就是这样成长起来的一种“私权力”。它“基于技术资源、平台资源的优势,在代码规则下,用户拥有的选择自由只限于退出的自由,在使用中只能接受网络应用服务提供方设定的规则。”[44]为此,它们设定抢单规则、投诉规则、奖励规则、处罚规则等来维护平台商业秩序,具有平台运营中的准立法权、准行政权、准司法权。这样,它们就在国家法律法规尚不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下,在各自的“领地”上先行予以厘定私人权益、设定交易程序、规制交易关系,从而就使得“某些网络交易平台自发产生了能够有效替代法律制度的私人秩序”,[45]成为具有较强创新性、引领性、回应性和构建性的社会治理法治化“试验场”,在一定程度上就生成了扁平博弈下的“众创”秩序。此时,面对网约车平台、网约车司机、传统出租车公司、出租车司机、海量客户(出行消费者)等多元主体,政府监管部门就应立足公共利益和发展全局,来进行综合考量、整体平衡和实施法治化治理。
  其二,与国家法秩序的良性互动。主张包容性的发展模式,必然会营造一种减少国家规划安排、鼓励“众创”并能够容错的社会环境,从而大大促进非正式规则的民间秩序生产。十九大报告明确指出,在中国特色社会主义新时代,必须发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好地发挥政府作用,这也旨在塑造政府和民间的双向构建和“共建共治共享”的秩序机制。基此可以看到,在民间秩序与国家法秩序之间的关系上,基本上可分为三种情况:一是民间秩序与国家法秩序并不冲突,它属于社会的自主自律范围,是国家法秩序的重要基础和现实支撑;二是民间秩序与国家秩序发生冲突,但这属于代表变革发展趋势的“创造性破坏”,需要国家的法律变革来予以吸纳和规制;三是民间秩序与国家法秩序发生冲突,但此时,某些民间秩序塑造乃是局部主体利益的扩张性表达和不当实现,侵犯了其他相关主体的正当权益或者违背了公共利益要求,形成了某种私权利(权力)的滥用,这就需要国家法秩序来予以限制和约束。网约车平台等新业态带来的扁平博弈和秩序创生,固然为国家法秩序提供了基础和支撑,但其“创造性破坏”和私权扩张倾向也较为明显,这就必然会促成国家法秩序与民间秩序之间双向构建、良性互动的秩序结构。
  首先,政府规制对“创造性破坏”的包容和吸纳。世界各国之

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