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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论国际私法上的先决问题与主要问题
【副标题】 基于教学创新的涉外继承案【作者】 梅宏
【作者单位】 中国海洋大学法学院{副教授}【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际私法上的先决问题;主要问题;准据法;先决问题的构成要件
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 100
【摘要】 确定先决问题的构成要件,不宜太严,也不宜太宽,而应当基于国际私法上先决问题的概念、目的,并结合国际民商事法律冲突发展、变化的特点,合理确定。在认定争议性时,宜考虑依据法院地的法律与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题的结果不同;只要先决问题中包含真实的法律冲突,不再要求构成“冲突规范之间的冲突”以及“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”。确定先决问题准据法时要考虑我国法律不适用外国冲突规范的立场,又不至于造成我国法院判决申请域外承认与执行时的麻烦。
【全文】法宝引证码CLI.A.1270855    
  近年来,国家对涉外法律服务业高度重视。[1]笔者原创的七幕国际私法剧《遗产归谁》[2]中展现的马来西亚继承法令、婚姻法令与中国相关法律之间的适用冲突与司法协调,正是“一带一路”沿线国家需要处理的法律问题。
  一、涉外遗嘱效力是确定遗产归属的先决问题吗?
  案情简述:外籍女士谢远芳临终前,在中国汕头市某医院两位医护人员的见证下,依据中国《继承法》第17条的规定制作了录音遗嘱,内容共三条:其一,剥夺唯一亲人何心诚的继承权;其二,存款350万元和生前所居汕头别墅由生前宠物狗阿黄继承,委托小区物业代为实施;其三,管理宠物狗阿黄所需费用由物业管理者从350万元中列支。2011年4月,谢远芳去世。其子何心诚要求继承全部家产,遭到代管遗产的别墅区物业管理公司阻拦,遂状告物业公司,要求排除妨碍。法庭上,何心诚委托的律师与物业公司委托的律师围绕该案的定性、法律适用各执一词。争议焦点包括如何认定谢远芳生前所立遗嘱的效力、本案中涉外继承关系的性质及其法律适用等。原告主张该涉外遗嘱全无效[3],其将本案中涉外继承关系的性质识别为涉外法定继承;被告认为该涉外遗嘱全有效[4],其将本案定性为涉外遗嘱继承。法院在裁判此案时,没有接受“全有”或“全无”的效力认定主张,而是依法判断该遗嘱部分有效、部分无效,结合遗嘱内容认定涉案遗产为无人继承遗产,进而援引相关冲突规范确定准据法,做出本案判决。
  综上,认定涉外遗嘱的效力,是识别本案法律关系绕不开的问题,却并非确定遗产归属的先决问题。在有遗嘱的继承案中,要么确认遗嘱的效力,按遗嘱的安排分配遗产;要么否认遗嘱的效力,明确遗产分配的法律依据。审判方将该遗嘱认定为部分有效、部分无效,也不过是针对争议问题(遗产归属)识别涉外继承关系的性质时必经的思维过程。实际上,审判方不仅要考虑该遗嘱的效力,还要考虑该案为何不属于法定继承情形,进而才能将此案争议定性为涉外无人继承遗产的归属问题。如果一定要将识别案件的思维过程,那么,本案审判方在得出结论前,需要考虑的问题不止一个。若将识别中的这些思维判断都谓为解决“先决问题”,那么,这种泛化的“先决问题”与国际私法上的专业术语无关。
  二、为何要判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”?
  国际私法上的先决问题,有其特定的构成要件,不宜持泛泛而言的专业外认识。[5]
  (一)国际私法上先决问题的概念及其意义
  先决问题(preliminary question),又称附带问题(incidenral problem),是主要问题的对称,它是指国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提,这个需要另外先行解决的问题就是先决问题。[6]
  国际私法上最早“发现”先决问题的是德国学者勒瓦尔德(Lewald)和(Melchior)。二十世纪三十年代,最早单独撰文讨论该问题的是另一位德国学者温格勒尔(Wengler)。德裔英国学者布雷斯劳(W.Breslauer)最早将该理论引入普通法系。英美学者通常称为“先决问题”(preliminary quesrion),又称“附带问题”(incidenral problem)。虽然各国学者都在研究先决问题,但对于国际私法上的先决问题的概念、范围和解决方案却存在很大分歧。
  不妨溯及问题的缘起。研究先决问题的学者们津津乐道的一个案例是摩洛哥法院于1932年审理的一起遗产继承案。[7]英国学者根据该案虚构了一个经典案例:一位住所位于希腊的希腊人死亡,在英格兰留下一笔遗产,该希腊人未留下遗嘱。其妻子在英格兰提起诉讼,要求分得该笔遗产。根据英格兰冲突法,继承应当适用死者死亡时住所地法,即希腊法。而根据希腊法律,妻子有权分得丈夫的遗产。但在审理过程中,法官面临一个问题:该原告是否系死者的妻子。根据英格兰冲突法,婚姻的形式有效性适用婚姻举行地法,而原告与死者是在英格兰举行的民事婚姻,根据英格兰法律,该婚姻有效。但是,如果根据希腊冲突法,婚姻的形式有效性应适用当事人国籍国法律,即希腊法。而根据希腊婚姻法,该婚姻在举行时没有神父出席,应属无效。该案中法律关系的示意图如下:
  英格兰法院在解决本案的先决问题时,发现先决问题独立于主要问题,具有与主要问题不同的冲突规范,并且该案中既表现为相关国家冲突规范之间的冲突,也是实体法规范之间的冲突。
  先决问题的准据法确定将影响主要问题的结果。图中虚线指向先决问题适用主要问题准据法所属国的冲突规范(希腊冲突法规定:“结婚的方式应当适用当事人本国法”),进而确定先决问题的准据法为希腊婚姻法;而图中实线指向先决问题适用法院地国家的冲突规范(英格兰冲突法规定:“结婚的方式适用婚姻缔结地法”),进而确定先决问题的准据法为英格兰婚姻法。先决问题的法律适用不同,得出的结论不同,裁判结果亦不同。
  先决问题的法律适用,如果其与主要争诉问题之间存在附随关系,那么,就不能只考虑法院地的冲突规范了。一些国家认为,让本国法官站在外国法官的立场上来处理先决问题的法律适用,以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法,有利于判决结果的国际一致性,即无论案件在哪国法院起诉,都能获得一致的判决。而另一些国家认为,先决问题应当依照法院地的冲突规范来确定准据法,就像把先决问题视为一个单独的问题一样看待,由此可保证本国法院审理的类似案件得到一致的判决。不难看出,确定先决问题准据法的两种主张(“主要问题准据法主义”与“法院地主义”[8])各有利弊。司法实践中需要结合个案,权衡先决问题准据法的独立性及其与主要问题准据法的统一性。
  将先决问题视为与主要问题既有附随性又有独立性的国际私法争议,旨在防止先决问题准据法的确定受制于主要问题准据法所属国法律的影响,又避免其单独依据法院地国家的冲突规范确定而损害了判决的一致性。一言之,判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”,既为维护当事人的合法权益,也为维护法院地国家的利益,而这正是国际私法基本原则的体现。
  (二)国际私法上先决问题的三个特点
  国际私法上先决问题被视为一个问题,系因其争议性。至于如何界定先决问题的争议性,学界存在宽严不同的构成要件。[9]但不管怎么说,先决问题应当是一个国际私法上的争议,即涉外民事法律冲突,需要援引冲突规范来解决。若无法律适用的争议,则无讨论必要。国际私法上先决问题,被视为需要“先决”的问题,系因其相对于主要问题的附随性。先决问题的附随性,是指其因解决主要问题而被附带提出。正是由于先决问题的附随性,决定了“先决问题”与“主要问题”不是两个平行的国际私法问题,而是存在前因后果、前立后继、前止后否等逻辑关系的一组问题。由于“主要问题”与“先决问题”的当事人未必一致,“先决问题”难以单独处理。即便只是考虑减少当事人的讼累,也应考虑在一次涉外民事审判中解决这两个问题。
  考虑到先决问题的相对独立性,其可作为单独一项争议向法院提出,其援引的冲突规范区别于主要问题的冲突规范,所以在一个涉外民商事案件中,存在两个不同但有联系的法律关系。如果在一个案件中有数个法律问题,且属于同一法律关系,也不会产生先决问题。例如,在一个涉外合同之债中,当事人的行为能力、合同的履行、合同的形式等都可能产生争议,但它们属于一个涉外合同争议的部分问题。[10]
  国际私法上先决问题的三个特点,如图所示:
  从逻辑和事实构成上讲,国际私法上的先决问题所具有的“独立性”是相对的,所具有的“附随性”是绝对的。在这两个特点所形成的矛盾统一关系中,“附随性”是主要的特点,“独立性”是指先决问题在附随主要问题的同时兼具独立的法律性质,以及有不同于主要问题的冲突规则可供援引。重视先决问题与主要问题之间的“附随性”特点,并未抹煞其“相对的独立性”特点,而是意在合并审理,这样既有利于当事人全面、有效地解决有关争议,也有利于法院在确定两个涉外民事争议的准据法时得到学理支持、国际认可。
  将先决问题视为与主要问题既有附随性又有独立性的国际私法争议,有助于在厘清法律关系的基础上全面、合理地解决主要问题以及附随的先决问题,明确涉案当事人之间及其与相关主体之间的法律关系,以期尽快稳定引发争议的跨国民事法律秩序。因为先决问题依据不同国家的冲突规范(以及冲突规范适用中的制度)或实体法规范会产生不同的法律结论,故法院有必要为具有争议性的先决问题确定应适用的法律。显然,先决问题准据法的确定对整个案件的审理结果有实质影响。审理案件的法院如果强调先决问题的独立性,会依据法院地的冲突规范确定先决问题的准据法;若强调附随性,则依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定准据法。由于一国法院做出涉外民事案件的判决之后,还要在相关国家申请判决的域外承认与执行,故审理案件的法院有必要对涉案的先决问题与主要问题为何依据不同国家(或是依据同一国家)的冲突规范确定准据法予以论述。同样,法院地国家的司法指导意见更需要得到国际私法理论上的支持,经得起学理分析。
  综上可见,国际私法上先决问题与主要问题相应的解决思路取决于对二者共性的认识、对先决问题矛盾又统一的个性中某一方面的侧重。列表示意如下:
  

┌──┬─────────────────────────┬──────────────┐
  │  │先决问题                     │主要问题          │
  ├──┼─────────────────────────┴──────────────┤
  │共性│二者是涉外民事关系中的国际私法问题,都包含跨国民事法律冲突。          │
  │  ├────────────────────────────────────────┤
  │  │二者都具有争议性,需要依据冲突规范确定准据法加以解决。             │
  ├──┼──────────┬──────────────┬──────────────┤
  │个性│独立性       │附随性           │关联性           │
  ├──┼──────────┴──────────────┼──────────────┤
  │解决│第一步,确定先决问题的准据法。          │(须以先决问题的解决为前提)│
  │思路├──────────┬──────────────┼──────────────┤
  │  │观点一:      │观点二:          │              │
  │  │依据法院地的冲突规范│依据主要问题准据法所属国的冲│              │
  │  │          │突规范           │              │
  │  ├──────────┴──────────────┼──────────────┤
  │  │第二步,明确先决问题的司法结论。         │              │
  │  ├─────────────────────────┼──────────────┤
  │  │                         │第三步,基于先决问题的司法结│
  │  │                         │论,解决主要问题。     │
  └──┴─────────────────────────┴──────────────┘

  三、如何判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”?
  现实案例的复杂性决定了,不乏当事人对涉案的主要问题与先决问题有争议的情形。“并不是所有需要先行解决的问题都是先决问题”,实际案例中存在“没有构成先决问题的先行需要解决的问题”。[11]
  那么,如何判断国际私法上的“先决问题”“主要问题”呢?
  (一)关于先决问题构成要件的三种观点
  1.传统观点:“三要素说”
  在戴西和莫里斯的总结与归纳中,要构成一个单独考虑其准据法的先决问题,须具备下述条件:(1)主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法;(2)该先决问题本身含有涉外因素,具有相对的独立性,可以作为单独一项争议向法院提出,并另有冲突规范适用之;(3)在确定该先决问题的准据法时,法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同,导致判决结果不同。
  为表述方便,建立一个案例模型:
  问题A,问题B (一个纠纷中有两个问题);国家甲,国家乙(纠纷涉及两个国家的法律);问题A的不同处理结果会导致问题B的不同处理结果。
  

┌─────────┬────────┬──────────┬───────┐
  │         │问题A      │问题B        │涉案的法律规范│
  ├─────────┼────────┼──────────┼───────┤
  │甲国(法院地国家)│为了解决问题B而 │当事人向法院诉求解决│甲国冲突规范 │
  │         │需要解决的问题 │的涉外民事争议   ├───────┤
  │         │        │          │甲国实体规范 │
  ├─────────┼────────┼──────────┼───────┤
  │乙国(相关国家) │        │          │乙国冲突规范 │
  │         │        │          ├───────┤
  │         │        │          │乙国实体规范 │
  └─────────┴────────┴──────────┴───────┘

  当事人就问题B在甲国提起诉讼。
  如果问题A处于识别问题B的思维环节中,则问题A适用法院地国家(甲国)的法律。何时有必要将问题A从问题B的识别过程中独立出来,视为国际私法上的先决问题呢?当甲国和乙国处理问题A的冲突规范规定不同,即相关国家在解决问题A时存在冲突规范之间的冲突,会导致不同的判决结果,并对问题B的裁判产生实质影响时,则问题A是先决问题,问题B是主要问题。
  莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》中通过“Schwebel v.Unngar案”和“R.v.Brenrwood Martige Regisrtar案”对其主张的构成要件进行了解说。在书中,莫里斯同时提出,先决问题准据法的确定依主要问题的准据法所属国的冲突规范确定,或者依法院地的冲突规范来确定。
  国内学者对这一构成要件陆续提出质疑。[12]有学者认为,先决问题的构成要件太严格,会限制先决问题的范围,容易造成很多案子的争议不被认定为先决问题与主要问题,由此同一当事人就得分别提起诉讼,这不利于保护当事人的合法权益。按照传统观点,出现冲突规范的冲突是存在先决问题的前提,解决先决问题就是在法院地的冲突规范与主要问题准据法所属国的冲突规范之间做出选择。若两者指向同一个法律,处理先决问题具有一致性,就不会出现冲突规范的冲突,讨论先决问题就没有意义了。这没有充分考虑国际私法实践中先决问题的多样、复杂。试想,若主要问题应当适用外国法,而该国与法院地所在国中有一个接受了反致制度,且由反致而援引的法律对先决问题的处理与另一国不同,那么,即使上述两国对先决问题的冲突规范规定相同,其对先决问题的处理结果依然不同。但传统观点关于先决问题的定义与构成要件却存在脱节或不一致。以广州某法院1986年审理的李某房产继承案为例,该案的主要问题是涉外不动产继承,法院为解决这一争议而需要先行确认与之关联的李

  ······

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