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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
析缔约过失责任的性质
【英文标题】 Characteristic of the Contracting Negligence Liability
【作者】 祝建军【作者单位】 深圳市中级人民法院
【分类】 合同法【中文关键词】 缔约过失责任;合同责任;侵权责任
【英文关键词】 contracting negligence liability;contractual liability;contractual liability
【文章编码】 1008—4355(2000)04—0091—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 91
【摘要】 本文对将缔约过失责任归属于债权的责任或合同责任的观点进行了评述,指出了其弊端,提出将缔约过失责任作为一个独立的民事责任。
【英文摘要】 This article tackles the viewpoint that the contracting negligence liability belongs to the liability for tort or contractual liability and points out its defects,proposing that contracting negligence liability be an independent liability.contracting negligence liability;contractual liability;contractual liability
【全文】法宝引证码CLI.A.182254    
  
  所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因过错违背其依据诚实信用原则所应负的合同义务,致一方遭受信赖利益的损害,或者人身权益受到伤害,所应承担的损害赔偿责任。从民法的基本精神来看,任何违反法律义务而造成他人损害的行为,当然应承担民事责任。当事人在缔约过程中的过错行为造成他人信赖利益或人身权益损害的,自然也不应例外,民法理论对此并无争议。这里发生争议在于:此种赔偿责任究为何种性质?且构成其基础的违法行为的性质又应如何认识?在这一问题上,民法理论中曾有“侵权责任说”、“合同责任说”和“独立责任说”三种不同的见解。{1}此三种学说,依其前后次序,代表了缔约过失责任理论发展的三个阶段。{2}本文以为,为了在实践中更好地运用缔约过失责任,创立一个严密而科学的缔约过失责任理论体系,完善民事立法,有必要对这几种学说进行认真分析研究,以便对缔约过失责任的性质作出正确的判断。下面就针对这种学说,作一个较为详细的介绍和评论。
  (一)侵权责任说
  《德国民法典》仅在个别情况下规定了缔约过失责任,并没有对其作出一般性的规定,德国民法第一草案立法理由书对除法定情形以外的缔约过失,并没有明确说明,认为这是一项解释的问题,应让诸判例学说加以决定。在这种背景下,侵权行为说应运而生,并逐渐占据优势地位。该说主张除《德国民法典》加以规定的情形外,因缔约过失而产生的损害,应归侵权行为法加以调整。按照这些学者的解释,缔约过失行为的本质不在于缔约行为,而在于过失致人损害的行为,此种行为虽借助缔约磋商的形式,但并未构成法律行为,自不发生违反约定义务的问题。值得注意的是,虽然大陆法系中的法国法系受德国法的影响,对缔约过失责任也持肯定态度,但其判例学说大都认为合同谈判中的损害赔偿是因侵权引起的,因为还没形成合同。{3}比如,不少法国学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,应负赔偿责任”的规定,认为据此可以追究缔约过失致相对人损失的行为人责任。
  本文以为,把缔约过失责任的性质归于侵权责任之中,存在着诸多弊端,应对两者作严格区分。理由如下:
  首先,在侵权行为发生前,加害人与受害人之间通常并不存在着任何法律关系,故无所谓信赖性质的联系。而在缔约过失行为发生时,加害人与受害人之间已具有缔约磋商关系,双方具有合理的信赖关系,正如耶林所说的,“缔约关系当事人已从一般关系进入一种特殊的关系中,是从契约交易外的消极义务范畴,进人契约内的积极义务范畴。”至于说缔约上过失行为的本质不在于缔约行为而在于过错致人损害的行为,那么违约行为的本质不也可以说成是不在于违反合同义务的行为,而在于过错致人损害的行为,从而把违约责任归类于侵权责任,这很难自圆其说。
  其次,侵权行为法所加于人们的义务,是权利不可侵害的义务,通常是人们不得以其行为侵害他人的财产、人身。只要人们未以积极的行为去侵害他人的财产、人身,原则上就不负责任。也就是说,侵权行为法所要求的注意,是社会一般人所能做到的,其程度不是太高。否则人们动辄就被追究责任,不利于人们聪明才智的发挥和社会经济的发展。而在缔约阶段,当事人已由原来的一般关系进入到特殊联系的信赖关系,基于诚信原则,负有相互协助、照顾、保护、通知等先契约义务,法律对其注意要求高,当事人仅有不作为的义务并不够,还必须有作为的义务才能达到要求。因此,依照侵权责任来对缔约过失问题进行处理,当事人的信赖利益损失很可能将难以补偿,存在着无法回避的漏洞。比如,A、B两人商定在K地进行合同的谈判,A未如期赴约,也未提前通知B,致使B损失来往费用,但改日两人仍签订了合同。在这里,B可否要求A承担其多支出来往费用的损失?若依侵权行为法,A将不负任何责任,因为很难认定其有过错,而依缔约过失责任,A因已违反先契约义务致B遭受信赖利益的损失,已经具有过失,理应承担赔偿责任。因此实践表明,把缔约过失责任归为侵权责任的范畴将对当事人利益保护不周。
  再次,按照传统民法理论,侵权行为法上所谓的损害,通常是指现有利益减少,而缔约上有过失,被害人所遭受的主要系因其所期待的契约不成立、无效或被撤销,导致信赖利益的损失。也就是说,侵权行为法有关实际损害赔偿的规定不能充分反映缔约上损失,特别是所谓信赖利益损失的范围要求。所以,由侵权行为法中确认缔约之中的损害赔偿,对受害人的保护是不利益。
  最后,把缔约过失责任的性质归于侵权责任,会出现不公平的现象。比如,依台湾民法第188条之规定,雇用人对其受雇人的不法行为,得证明其于选任监督已尽相当注意而免责。因此,当受雇人在履行受雇职务时给受害人造成损害,雇用人只要证明自己在与受雇人缔约时尽了相当注意义务就可获免责,而受害人只能向资力较弱的的受雇人请求赔偿,显然不公平。
  可见,缔约过失贵任与侵权责任有严格的区别,不能相互混淆,否则不仅会造成理论上的混乱,而且极不利于保护受害人的利益。当然,不可否认在民法理论与实践中,在某些情况下可能会出现同一个法律事实同时符合数个法律规范要件,从而产生民法规范竞合问题。
  需要说明的是,目前德国正在修改《债务法》,对“由判例所发展,在习惯法上得到承认的契约缔结上过失之法理’应否被法律接受,以及应以何种形式接受,产生了争论。{4}Dieter Medicus教授创立了所谓“依侵权行为法上所承认之社会安全义务”,认为缔约过失责任违反了此义务,故缔约过失责任应属于侵权责任的范畴。{5}本文以为把先契约义务改头换面说成是“社会安全义务”,人为雕琢的痕迹很深,不足采。
  通过以上分析,本文以为侵权责任说不能充分保护缔约人的信赖利益、增强缔约人的责任心,存在着诸多弊端,不宜提倡,应予摒弃。
  (二)合同责任说
  此说认为:当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来并不存在,但“在当事人从事缔约行为之际”的磋商行为使得当事人“彼此间业已形成了一种准备之法律关系,此种法律关系具有类似契约的性质”,而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为,故缔约过失责任属于合同责任的范畴。为此,学者们提出了多种主张。其共同观点为:缔约过失行为所违反的义务,“论其性质及强度,超过一般侵权行为法上的注意义务,而与契约关系较为相近,适用契约法的原则,自较符合当事人的利益状态。”{6}德国民法理论曾把违约行为的形态划分为履行不能、履行迟延和加害给付,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}董安生.民事法律行为(M).北京:中国政法大学出版社,1994.157.
{2}王泽鉴民法学说与判例研究(第一卷)(M).北京:中国政法大学出版社,1998.90.
{3}殊生.国外合同订立前谈判人应承担的责任(N).法制日报,1997.8.9.8.
{4}梁慧星.民法学说判例与立法研究(第一卷)(M)北京:中国政法大学出版社,1993.303.
{5}刘春棠,民商法论集(第一卷)(M)台湾:台湾三民书局1985年版,48—50.
{6}董安生.民事法律行为(M).北京:中国政法大学出版社.1994.157—158.
{7}刘海奕.加害给付研究,载梁慧星主编.民商法论丛(第四卷)(M).北京:法律出版社,1996.376—378.
{8}韩子清.试论缔约上过失责任(J)法学与实践(哈尔滨),1994.1.6—9.
{9}黎国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服一文的观点.
{10}王泽鉴.民法学说与判例研究(第一卷)(M).北京:中国政法大学出版社,1998.97.
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