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【期刊名称】 《中财法律评论》
论后金融危机时代金融市场投资者与消费者之新分类
【作者】 李镇原
【作者单位】 中央财经大学法学院{2008级民商法学硕士研究生}
【分类】 金融法
【中文关键词】 金融监管改革;金融商品投资者与消费者;专业投资者;一般投资者
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第四卷)
【页码】 245
【摘要】

面对金融“大爆炸”环境及本次金融危机中出现的新问题,本文在梳理先进国家金融立法改革的基础上,借鉴其合理因素,并与我国实践相结合,建议通过“投资性”概念区分金融市场上的投资品与消费品,进而区别“金融商品投资者”与“金融商品消费者”;同时在发展“投资者适当性制度”基础上将“金融商品投资者”进一步分为“专业投资者”与“一般投资者”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220198    
  由美国次贷危机引发的全球金融海啸已经落下帷幕,但是其给金融市场带来的震荡和引发的反思至今仍未结束。通过现代技术的不断创新,金融市场上出现了适合各类人群的产品,金融商品购买者的层次、结构也发生了巨大变化。传统证券法上的“投资者”概念及其法律保护制度经过本轮金融海啸的冲击,事实证明并未经受住考验。
  一、国际金融监管改革及对我国的启示
  (一)金融商品消费者与投资者保护已成为国际金融监管改革的目标
  Michael Taylor早在1995年就提出著名的“双峰(Twin-peaks)”理论。他认为虽然金融监管有很多目标,但主要的有两个:一是针对系统性风险进行审慎监管,以维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃;二是针对金融机构的机会主义行为进行合规(行为)监管,防止发生欺诈行为,保护知情较少者、中小消费者和投资者的合法利益。[1]Taylor的这一理论首次将金融市场上的中小(个人)消费者和投资者保护列入金融监管的目标之一。随后,英国在制定《金融服务与市场法》(FSMA)时便明确将“消费者保护(The Protection of Consumers)”写进监管目标[2]中,并规定在判断何为“适当的保护程度”时,应纳入考虑的因素包括风险(Risk)、经历(Experience)和专业能力(Expertise)、建议与准确信息的需要(Advice and Accurate Information)、消费者为自己决定负责的一般原则(General Principles)。
  从雷曼“迷你债券”风波到“掠夺性贷款”(Predatory Lending),此次金融危机充分暴露出金融产品的不当销售,特别是金融欺诈和滥用对个人投资者和消费者利益造成的侵害,也反映出监管当局在保护消费者利益方面存在的缺陷。2009年3月底在伦敦举行的G20峰会上,各国达成的《伦敦首脑会议—领导者声明》提出,监管机构必须保护个人消费者和投资者、扶持市场纪律、避免对其他国家造成负面影响、减少“监管套利”的范围、支持竞争和动力以及跟上市场创新的步伐。[3]
  2010年7月21日,美国总统奥巴马签署全面金融监管改革方案《2010年华尔街改革和消费者保护法》(也称《多德一弗兰克法案》),该法案被称为美国20世纪30年代“大萧条”以来改革力度最大、影响最深远的金融监管改革议案,其核心内容直指金融商品消费者(市场投资者)保护。为了给金融商品消费者(市场投资者)提供充分的保护,《多德一弗兰克法案》创立了消费者金融保护局(CFPA),以“保证美国消费者在选择使用住房按揭、信用卡和其他金融商品时,得到清晰、准确的信息,同时杜绝隐藏费用、掠夺性条款的欺骗性做法,加强了信息披露保护力度”。[4]除了保护金融商品消费者之外,该法案也加强了对私募投资者的保护。“法案要求美国证券交易委员会在一年内采纳一套规则,以取消重行为人(Felons)与其他恶劣行为人(Bad Actors)的资格,使其不享有《证券法》条例D之第506条规则提供的安全港豁免。”[5]
  (二)将金融商品购买者进行有效分类具有现实意义
  金融商品品种繁多,但是不同金融商品存在根本区别即功能上的差异。金融商品从功能上看,可以分为“投资”与“消费”两大类(后文将对二者进行分析比较);而不同功能的金融商品,对购买者的经济能力、知识体系、抗风险能力等方面的要求差别巨大。将金融商品的购买者二分为投资者和消费者,对我国立法和司法具有十分重大的意义。
  1.立法上有利于整合现有分散的金融法规
  我国现有的关于金融商品规制及投资者保护的法律散见于《商业银行法》、《证券法会让它误以为那是爱情》、《保险法》、《投资基金法》、《信托法》、《投资者保护基金法》等十多部法律、法规中。笔者认为,金融商品的购买者中是存在消费者的,对投资者的一体化保护不等于对所有购买者进行标准一致的保护,毕竟投资者和消费者之间存在根本性区别。因而应当对现有的金融法规进行整合,区分适用于投资者保护的法律制度和适用于消费者保护的法律制度。例如传统的证券法律制度当然适用于投资者保护;而传统的银行、保险商品大部分属于消费品(例如储蓄存款、人身保险等),现有银行法、保险法对金融市场的规制措施当适用于消费者保护。另外,笔者建议在《消费者权益保护法》中增加关于金融商品消费者权利保护的条款。
  2.司法上便于法官对具体法律的适用
  金融商品的专业性、复杂性给法官的判案带来极大的困难,尤其是在适用法律方面。如果从投资者与消费者的角度首先对案件性质进行区分,则在选择依据的法律上可以为法官提供正确的方向。同时,投资者与消费者保护的标准并不一样,例如信息披露程度、损害赔偿范围等,只有从主体上区分,法官才能够准确把握个案处理的方式和判决结果,实现公平。
  二、金融商品消费者的概念
  (一)金融投资商品与金融消费商品
  在传统观念中,“消费”跟“投资”是一组相对的概念。所谓消费,是指为了生产或生活消耗物质资料,包括生产消费与个人消费,本文讨论的仅指个人消费。而投资是指将一项资产投人另一项资产,以期在未来一段时间内取得稳定现金收益的行为。二者的主要区别在于:①目的不同。投资以获取金钱上的利益为目的,而消费则是为了满足人类个体和家庭的生活需求。②对象不同。投资的对象一般为机器设备、厂房、工具等有形耐用品及证券等权利凭证,消费的对象则为食物、衣服等有形消耗品及美容、医疗等无形的服务。③交易次数不同。投资以获取金钱上的收益为目的,因而购买一项资产后通常会再次进行交易,而消费以获取使用价值为目的,通常不会在购买后再次交易。“投资”与“消费”更多的是一个经济学、金融学上的概念,一般而言,具有投资性质的商品就被称为“投资商品”,具有消费性质的商品被称为“消费商品”。在各国的立法中,对于“投资商品”和“消费商品”的购买者—投资者与消费者的保护都是相互区分的,因为二者在市场上所遵循的游戏规则原本就不同。对立法和司法而言,如何重新界定“投资”和“消费”,从而正确划分“投资商品”和“消费商品”已被提出讨论。按照“马斯洛需求层次理论(Maslow’s Hierarchy of Needs)”[6]分析,消费商品满足的是生理需求,而投资商品满足的是安全需求,因而对消费者的保护理应更周到和细致。然而在现代市场经济中,由于金融技术的发展和金融工具的广泛运用,尤其是金融市场,传统上“投资商品”和“消费商品”的分界已经被打破:小麦、大豆这种人们餐桌上必不可少的消费品却变成期货合约的买卖对象;家用汽车、自住商品房等在经济学中被划分为“投资商品”,却随着社会财富的增长,人们生活水平的提高,已成为个人和家庭生活必不可少的消费品。笔者认为,在金融市场上,应当采用更为细致和实际的方法区别“金融投资商品”和“金融消费商品”,我们从先进国家的探索中可以学到一些经验。
  在各国立法中,传统上对“证券”的定义采取的多为列举主义。例如美国《1933年证券法》第2节(a)款、日本原《证券交易法》第2条、我国台湾地区“证券交易法”第6条等。随着“证券”概念向“金融商品”发展,列举主义已经不能准确、完整地包括所有市场上的商品。韩国于2006年推出《资本市场整合法》,其最大的创新之一就是采取“兼容并包主义”定义“金融投资商品”。所谓“兼容并包主义”是指,以金融投资商品所具有的特性为标准,对金融投资商品进行一般性和概括性的定义方式。《资本市场整合法》上的“金融投资商品”,应当符合以下标准:①具有“为了获得利益或回避损失的目的”;②必须具有“投资性”,即具有财产损失的可能性;③必须具备转移金钱或具有财产价值的物的行为;④必须是根据合同关系产生的权利。[7]笔者认为,《资本市场整合法》对金融投资商品特性的把握是比较准确的,尤其是“具有财产损失的可能性”这一根本性特征,将所有具有投资风险的金融商品都纳入该法的监管范围,最大限度地避免了监管空白,使投资者权益受损时可以得到相应的救济。不具有“财产损失可能性”的金融商品,即我们通常所说在交易结构上具有“保底”功能,不致产生投入本金的亏损的金融商品,则是金融消费商品。
  (二)英美立法中“金融商品消费者”的概念及评析
  1.英国《金融服务与市场法》
  2000年英国《金融服务和市场法案》(FSMA)首次以立法的形式确定了“金融消费者”概念。“CONSUMER means persons (a)who are consumers for the purpose of section 138;or(b) who,inrelation to regulated activities carried on otherwise than by authorizedpersons,would be consumers for those purposes if the activities werecarried on by authorized persons”,即“本法案所指消费者是指那些为了138节所列目的的消费者;或者为了那些目的而与合法的人进行受规制的行为的人”。在确定对金融消费者应提供的保护程度时,区分为不同类型的消费者:专业消费者(Professional Consumer)和非专业消费者。[8]
  2.美国《消费者金融保护局法案》
  美国2009年《消费者金融保护局法案》(CFPA)第二节“术语定义”部分第7条对“CONSUMER”的定义是“The termconsumer means an individual or an agent,trustee, or representativeacting on behalf of an individual”,即“本法案所指消费者是指某个个人、机构、受托人或者代理人以个人名义而为行为者”,另外,该部分第8条对“Consumer Financial Product or Service”这个术语进行了详细界定:“本法案所称金融消费产品或服务是主要指消费者用于个人、家庭成员或者家庭生活目的所涉及的任何金融产品或者服务”。第9条对“Covered Person”(其他相关人)也进行了详细定义,主要分为两类:一类是与提供金融产品或者服务有关,直接或者间接从事了金融活动者;一类是与提供金融产品或者服务有关,代表前一类人提供了实质性服务或者处理了交易者。[9]
  3.对英美立法的评析
  1844年,英格兰北部以制造毛毯、法兰绒而知名的罗奇代尔市,首创消费者合作社,当时叫消费协作组合,它是世界上消费者运动的最早的源流。众所周知,美国于19世纪末在世界上最早掀起“消费者保护运动”,20世纪六七十年代达到高潮。美国国会从20世纪60年代末开始,通过了一系列有关消费信贷的立法,并首次提出信用权(Credit Right)概念,将其作为人权保护的一项重要内

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