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【期刊名称】 《中财法律评论》
合同法经济分析中的效率违约
【作者】 霍鹏宇
【作者单位】 中央财经大学法学院{2010级民商法学硕士研究生}
【分类】 合同法【中文关键词】 经济分析;效率违约;借鉴
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第四卷)
【页码】 50
【摘要】

在经济分析法学中,对于合同法的经济分析是其中较为重要的一个领域。而本文主要围绕合同法经济分析中的效率违约理论展开论述,从各个角度对其进行评价。同时,通过对效率违约理论的反思,通过借鉴该理论所体现的效益原则与经济分析的方法,来克服我国成文法的局限性,为健全和完善我国合同法中违约责任理论提供一种全新的思考模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220186    
  一、关于合同法的经济分析
  自20世纪60年代以来,法学理论方面最重大的发展之一便是经济学被不断广泛运用到法学研究的各个领域,甚至是那些不是明显具有经济性的宪法、刑法领域。经济学家从自己观察世界的独特视角出发,对法律作出深刻的经济分析,这种对法律进行经济学分析的新思路,便是法律经济学的雏形,它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角,开拓了法学研究的新领域。[1]在合同法领域也是如此。在传统的合同法中,法律所关注的更多是交易安全方面的东西,在合同交易成本方面的考虑较少,而合同法的经济分析就为合同法律制度的构建提供了一个新思路和改良途径。[2]
  众所周知,合同法或契约法(contract law)是英美法系普通法的核心范畴之一,合同法的经济分析是法律的经济分析研究的核心领域之一,例如波斯纳认为“法律的经济分析的核心领域包括财产权、合同、侵权和公司”[3];此外,“波斯纳作为自由市场的热烈拥护者,‘合同’所代表的正是其最推崇的‘自愿的交换’……不仅将造就‘资源有效率的运用(即‘财富最大化’),而且还保证合同各方当事人皆可获利’”[4]。因此,美国的法律的经济分析学派将合同法作为经济分析的重点是显而易见的。但是通过分析可以发现,他们在对合同法进行经济分析时,对作为研究对象的合同法的具体内容是有选择的;对使用的经济分析方法也是有如此。例如:波斯纳主要运用成本一收益分析、最大化理论、机会主义、不确定性等理论对合同权利和救济进行经济分析[5]。考特和尤伦主要运用博弈论、成本一收益分析、市场失灵、垄断、机会成本、激励等理论对合同的赔偿和抗辩进行了分析[6]。而萨维尔主要运用科斯定理、运用成本一收益分析、最大化理论等对合同的成立、不完备性、解释、违约救济、合法撤销和法外执行方法进行了分析[7]。当然,不光是在英美法系,合同法在其他法系国家法律体系中同样具有非常重要的地位,也是法律的经济分析研究的重点领域之一。例如德国学者舍费尔和奥特主要运用风险分配、机会成本、科斯定理等对德国民法的完整合同、违约救济、瑕疵担保、信誉和信赖保护进行了分析。[8]从以上的比较中,我们可以发现,虽然各个学者对于研究的方向和范围有所不同,但是所研究的都是合同法的核心内容。可见,在部门法领域中,尤其是在民法的体系中,合同法的经济分析是一个发展较为迅速的研究领域。
  在目前学者的论著中,对于合同法经济分析的研究所采用的方法,主要为描述性分析和规范性两种方法。
  描述性分析为合同规则提供了一种“预测性”。这种方法内在地要求要假设法官是以效率最大化为判决(和/或选择法律规则)的依据。[9]法官为何以这种方式判决和法官以这种方式创制出高效的法律的必要,这两个问题经常被提起。[10]学者通过建立模型说明,在最佳合同中,当事人会使其效用最大化。若缺乏法律保障,当事人则不可能签订这样的合同。因此,问题就转变成了什么样的法律规则能保证当事人签订最佳合同。假设的法律规则与现行法律规则进行比较,若一致,则可以证明所假设的是正当的。[11]
  规范性分析假设合同法是有效率的。学者通过建立模型来说明,当事人可以通过具有法律强制力的合同来增加其福利。首先,学者指出合同的最佳结果,如只有当买方估价超出买方成本,双方进行了有效投资时,合同才会被履行;然后说明在不同法律规则下的不同结果。通常,学者据此指出哪个法律规则是有效率的,说明法律规则在什么条件下是有效率的,或批判妨碍当事人获得最佳结果的现行法律。[12]  二、合同违约之法学、经济学考量
  (一)违约的法学考量
  所谓违约行为,是指合同当事人无正当理由违反合同所约定的义务的行为。随着现代合同法的发展,合同义务不断加以扩张,合同履行中的义务已经不限于约定义务,例如根据诚信原则和交易习惯,在履行合同的过程中,要求债务人尽到必要的注意义务以保护相对人的人身、财产权益。在传统合同法理论中,“合同必须遵守”是贯穿始终的价值考量,这一点表现在合同法中要求合同双方当事人必须诚实信用以及针对违约行为设定相应的损害赔偿责任。
  在民法的救济体系中,损害赔偿作为实现权利的重要方式,居于核心地位。现代债法的重点,可以说在于规范损害赔偿之债。[13]损害赔偿之债在实务上最为重要,万流归宗,民法上之问题实以此为核心。[14]违约损害赔偿作为一种违约救济的方式,与其他方式相比,具有不可替代的作用。几乎所有的违约形态,均存在损害赔偿责任问题,只要有损害的发生就可能产生赔偿。
  违约损害赔偿按其依据可分为约定损害赔偿和法定损害赔偿,后者又分为一般法定损害赔偿和特殊法定损害赔偿。“依当事人之意思而定者,谓之约定损害赔偿,依法律之一般规定者,谓之一般法定损害赔偿。对于特殊法律关系,设有特别规定者,谓之特殊法定损害赔偿。”[15]违约损害赔偿原则上可由当事人任意约定。这不仅是合同自由和意思自治原则的要求,而且违约发生时还可以避免因赔偿范围和数额的计算而引起的诉讼双方争辩对抗。约定赔偿在我国《合同法爱法律,有未来》中也得到了体现,第114条规定合同当事人可以约定损害赔偿的范围及损害赔偿额的计算方法。而在法定损害赔偿方面,《合同法》第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此即为一般法定损害赔偿。而关于特殊法定损害赔偿,我国《消费者权益保护法》第49条关于提供商品和服务存在欺诈时的惩罚性赔偿的规定即是。
  一般认为,违约损害赔偿作为违约人承担责任的一种方式,首先应对受害人因违约行为而遭受的损害予以救济,保护受害人的合法权益。也就是说,在传统法学看来,违约损害赔偿制度的构建应以保护受害人的利益为其根本目标,旨在维护交易的平等、社会的公平与正义。在保障这一目标实现的基础上,适当兼顾违约人合法权益的保护。
  (二)违约的经济学考量—效率违约
  依照法律经济学的观点,法律(特别是财产法)是依据经济发展的逻辑形成的,目的是为了促进社会的繁荣和进步,追求经济效益是其自身的内在要求。[16]因而,与传统合同法学者的观点不同,经济分析法学派学者认为,对一方当事人来说,其违约的效益高于履行的效益,就应鼓励其违约。合同法更应该被看做是一种“合理负担利益风险的法律依据”而非“单纯划分善恶的工具”。合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务,而应该为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择”。[17]经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。正如其代表人物理查德·A.波斯纳在他的《法律的经济分析》一书中指出的:违约的补救应以效率为其追求的主要目标,在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行是不经济的。[18]这就是其所谓的效率违约理论。该理论认为,凡是对一方当事人来说,其违约的效益高于履行的效益,则应鼓励其违约[19]。具体而言,假定一个卖家必须决定在成本C的情况下是否去履行一个合同,同时这个合同的履行将会给予买家以价值V,那么当且仅当V

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