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【期刊名称】 《中财法律评论》
论我国动产抵押救济途径的缺陷及补足
【作者】 郝俊霞吴鹏
【作者单位】 中央财经大学法学院{2009级民商法学硕士研究生}中央财经大学法学院{2010级民商法学硕士研究生}
【分类】 物权
【中文关键词】 动产抵押;公力救济;自力救济;流质契约;让与担保
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第四卷)
【页码】 179
【摘要】

传统上,抵押在各种担保形态中占据极其重要的位置,被称之为“担保之王”。我国《物权法》规定了动产抵押制度,这对企业解决融资问题和经济发展具有重大意义。原因在于,抵押不转移占有,顺应了融资者进行融资和对担保物继续使用收益的双重需要。但是由于动产的特性,动产抵押的实现风险要大大大于不动产抵押,而我国《物权法》对动产抵押的实现途径存在较大缺陷。因此弥补动产抵押的缺陷显得尤为重要。本文结合动产抵押的特点、动产抵押权实现的现状,阐述目前动产抵押主要存在的制度缺陷,并结合国外立法对缺陷的弥补提出了一些建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220200    
  一、动产抵押的概念及其特征
  动产抵押的概念,目前国内学术界鲜有定义。台湾地区学者谢在全先生将动产抵押概念定义为:所谓动产抵押,是指抵押权人对债务人或第三人不移转占有,而就担保债权人之动产设定动产抵押权,于债务不履行契约时,抵押权人得占有抵押物,并得出卖,就其卖得价金优先于其他债权,而受清偿之交易。[1]动产抵押除了具备担保物权的优先受偿性、从属性、补充性以及相对独立性以外,同其他担保物权相比还有其自身特征。
  第一,动产抵押的客体为动产。不动产与动产的区分方法,是先确定不动产,然后不动产以外的物均属于动产。不动产,指土地及其定着物;定着物,指附于土地,具有连续性、不能移动,且社会观念上(尤其是社会交易观念上)也将其视为具有独立经济价值的物。[2]我国《物权法》并没有规定所有的动产都可以抵押,根据《物权法》180条的列举,可以抵押的动产有以下几类:生产设备、原材料、半成品、产品;船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。相对于不动产,动产具有易于转移、流动性强、磨损率高且贬值较快的特点。
  第二,动产抵押不转移标的物实际占有的物权。在《物权法》承认动产抵押的情况下,抵押权与质权等其他担保物权的实质区别主要体现在其不移转标的物的占有这一点上。[3]不移转标的物的占有是抵押的本质特征,罗马法以来,人们通常以是否移转标的物的占有来区分质押和抵押,如果在设定担保物权时向债权人转移了标的物的占有,则称其为质押;如果标的物仍由债务人占有,则称其为抵押。[4]抵押不转移标的物的优势是有利于抵押人继续发挥物的使用价值,物尽其用。与之相反质押则必须转移标的物的占有,但是质押权人往往是金融机构,因此质押往往使标的物丧失了生产和继续创造价值的作用。在现代工业化社会中,机器设备和原材料等价值日渐突出,是工厂赖以进行生产经营的物质基础,自然无法采用以转移占有为特征的质押,动产抵押正适合这种新形势的要求,堪称抵押制度的一大进步。
  第三,动产抵押不以登记为生效条件,但是采取登记对抗主义。动产抵押不需要移转抵押物的占有,突破了传统民法动产之上只能设定质押的桎梏,给融资打开了方便之门,极大地促进了经济的发展。但是由于动产物权传统的公示方式是占有,人们从通常动产的占有情况来判断动产的权属状况。也就是动产的占有符合权利外观理论,具有外部的表面特征。而动产抵押登记不具有外部的表面特征,人们从物权的外部形态无法知悉该动产上已设立了抵押权,导致公示方法效力不强。也就是说以登记作为动产抵押的公示方式不符合权利外观理论。因此世界各国在经济发展到特定的时期,在不得不规定动产抵押制度时,一般都是借用了不动产物权的公示方式,采用登记来对动产抵押进行公示。我国《物权法》和其他世界各国法律一样,对动产抵押的公示采登记公示方式,但和不动产登记公示生效主义的登记对抗主义物权变动公示模式不同。
  总之,从法律上看,动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情形下,将该动产用于担保。在动产抵押中,一方面,抵押人以该动产的交换价值作担保,因此可以取得信用、获得融资;另一方面,所有人仍可以继续占有、使用该动产,从而能够充分发挥物的价值。因此,在现代市场经济社会中,动产抵押的作用日益突出。[5]但是也正是由于动产抵押的一些区别于不动产抵押的特点,使动产抵押权的实现难度大大超过不动产抵押。北京大学互联网法律中心
  二、我国抵押权公力救济之现状考察
  动产抵押权的实现程序依据其是否依赖国家公权力机关介入,可以分为公力实行程序和私力实行程序。根据《物权法》195条的规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”可见,抵押权人公力救济的途径是请求人民法院拍卖、变卖抵押财产,但是如果当事人对抵押物的价值或者拍卖前提、拍卖程序有争议呢?实践中,实现拍卖的前提往往是当事人向法院提起诉讼,通过诉讼解决争议后才进人拍卖、变卖程序,况且拍卖变卖程序本身就要耗费大量的时间和金钱。下面通过两个材料了解一下公力救济的现状。
  材料一:
  2004年至2005年期间,中国人民银行与世界银行集团外国投资咨询服务局、世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心研究合作,选择了能够代表中国东部、中部、西部经济发展状况和区域特征的8个城市作为样板地区,对各辖区内的金融机构、抵押登记机构、信用担保公司等共92家机构进行了以“担保物权实现”等为主题的“中国信贷人权利的法律保护”的相关调查。被调查的样本中94%的机构选择实现担保债权一般要经过法庭的程序;85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵。整个司法费用和税费占诉讼标的金额的22以上,有的此类案件费用高达34%以上。担保物权的实现时间(包括取得法院实体判决和执行判决的时间)超过两年的占50%,一年半至两年的占25%。[6]2006年1月11日在《法制日报》刊载的新疆一个标的800万元的担保案件,诉讼成本高达500万元。包括实力最强的国有金融机构,都对其实现担保债权的能力缺乏信心。方流芳教授曾指出“随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1月《拍卖法》的生效,抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。[7]
  材料二:
  据某市的调查显示,94%的金融机构认为实现担保物权一般要通过法院执行,法院是执行担保物权的最主要渠道。然而现实中,法院执行难度大,成本高。调查显示,金融机构实现担保物权的执行时间平均为7个月,其中不动产担保利益的执行时间平均为7. 3个月,动产担保的执行时间平均为6. 5个月。执行期超过1年以上的案件比例超过55%,执行期在6个月至1年的案件比例为26%,执行期在半年以下的案件所占比例仅为20%左右。担保物权司法执行费用约占执行标的金额的5%。而审判和执行阶段,尚需另行支付诸如评估费、拍卖费、营业税、律师费、土地出让金、过户费、税款、公告费等20余种税费,总计约占担保债权的17%。法院执行方面的拖延也给债务人恶意处分担保物提供了可乘之机。往往在法院最终决定扣押和拍卖担保物时,信贷人却发现担保物早已被转让或者价值已然灭失。再加上司法不独立和地方保护主义,法院不顾是否设有担保以及担保债权成立顺序,抢先执行本地债权,导致担保物权人在实现其权益时相比其他普通债权人并不优先。[8]
  从以上两个材料可以看到,当前我国抵押权实现的公力救济途径花费高,成本昂贵,而且在救济时间上也是延迟的,加上司法不公、地方保护等种种因素,使抵押权人不到无可奈何不愿动用公力救济,尤其是相对于价值动辄百万、千万甚至上亿的并且不易转移和贬值的不动产来说,作为抵押物的动产往往价值较小、容易转移和藏匿,而且价值贬损快,加上动产抵押登记的先天缺陷,使抵押物被恶意移转的可能性大大增加。公力救济的现状相对于动产的这些特点来说,缺点是显而易见的。
  三、我国物权法对抵押权自力救济的规定
  自力救济,是指权利受到侵害时,以自己的力量救济。自力救济包括自卫行为和自助行为。我们这里所说的自力救济仅指自助行为。所谓自助行为,指为了保护自己的权利,而对他人的自由或者财产施予拘束、押收或者毁损的行为。自助行为,须符合以下要件:①权利人保护的须为自己的权利。所谓保护“自己的权利”中的权利指请求权,而且在性质上适于依公权力直接、强制执行者,包括债权的请求权、物权的请求权和身份的请求权。因为自助行为不过是一时的权益办法,事后仍应请求法院处理。[9]②权利人必须因时机紧迫,来不及请求法院或者其他有关机关救济,方可实施自助行为。③权利人仅可拘束他人的自由,或押收、毁损他人的财产。④自助行为须不逾越保全权利所必要的限度。[10]我们从自助行为的定义和要件可以看出自力救济有迅捷及时的优势,但是只是一种暂时性行为,并且有很多条件的限制。不可否认,抵押权的本质上是支配权和变价权,但这并不能直接得出抵押权人可单方处分抵押物的结论,亦即从抵押权的本质特征并不当然地推演出抵押权实现的自力救济途径。“承认主体享有权利,并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下,实现这种状态必须请求国家的帮助。”[11]
  《物权法》195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”笔者认为,从条文的文义解释可以看到,物权法条文并未包含有直接的自力救济途径,实现抵押权的直接程序需双方协商达成一致方能实行,但是如果抵押人拒绝合作(实践中往往如此),抵押权人只能转而求助公力实现程序,请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这种制度强调了抵押人的利益保护,但是对抵押权人利益的保护却是非常不利,不符合公平原则。因为此种法律程序会使动产抵押权的实现过度依赖国家公权力机关,而公力实现程序如本文第二部分所述,花费高、效率低、时间冗长。同时由于动产自身的特点,极易使抵押物贬值或者毁损;并且动产抵押由于不转移占有,在公力实现程序中,抵押动产很可能被抵押人恶意处分,使得动产抵押权极难实现。这些情况必然会影响当事人接受动产抵押的积极性,阻碍动产抵押制度功效的发挥,也不利于我国金融创新和经济的发展。
  以上的分析说明我国在动产抵押实现程序设计上存在较大的缺陷,增加了抵押权人在动产抵押中的风险,这直接影响了动产抵押制度的功效发挥。我国《

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