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【期刊名称】 《人民检察》
侵犯知识产权罪立法的不足与完善
【作者】 徐岱李方超
【作者单位】 吉林大学法学院{副院长、教授、博士生导师}吉林大学法学院{博士研究生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 侵犯知识产权罪;法益保护;过失犯;资格刑
【文章编码】 1004-4043(2018)-9(上)-0063-5【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 17
【页码】 63
【摘要】 刑法作为保障法在保护知识产权方面具有重大的意义和作用。然而,刑法对于侵犯知识产权罪的规定存在瑕疵:一方面,法益保护范围过窄。另一方面,受刑事政策的影响,刑法对知识产权保护设定了过犹不及的内容。为更好地发挥刑法对于知识产权法益保护的作用,应当在立法层面对现有规定进行反思,扩充刑法所保护法益的范围,摒弃不当规制过失行为的立场,并在此基础上进一步完善刑罚体系,增设适用于侵犯知识产权罪的资格刑。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255918    
  
  知识产权制度是人类社会科学技术不断发展的重要动力和保障,对于知识产权的尊重与保护能够极大地激发人的主观能动性,鼓励和引导社会将更多的智力资源和人才资源投入创新之中,从而促进整个社会和国民经济不断发展繁荣。刑法作为保障法对知识产权领域内的犯罪行为进行规制,其立法价值在于为知识产权充分发挥软性生产力保驾护航。自1980年加入《建立世界知识产权组织公约》以来,我国刑事立法对于知识产权保护的力度不断加大,对侵犯知识产权行为的打击力度不断增强。但同时,知识产权有关的行为通常涉及较为复杂的民事和商事行为,而且随着社会的发展,经济活动的内容和形式日趋复杂,刑法规制存在着瑕疵:一方面法益保护范围过窄;另一方面受功利主义的刑事政策的影响,刑法对知识产权的保护又设定了过犹不及的内容。这需要我们直面经济发展需求和司法适用现实,对相关立法进行反思。
  一、侵犯知识产权罪立法缺失
  刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪对包括侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪等七项罪名进行了规定,内容涵盖第二百一十三条至第二百二十条共计八个法条。结合相关司法解释可以看到,刑法对于知识产权的保护已经建立起较为完善的体系和机制,对于经济活动中的绝大多数涉及侵犯知识产权的犯罪行为均能够进行有效的规制。然而,与专利法、商标法以及其他民事法律相比,刑法对于知识产权的保护并不如前述法律周延,这和刑法作为保障法的地位并不相称。同时,由于立法技术不足、立法政策功利化等原因,目前的刑事立法存在一些与刑法基本原理和立场不符之处。
  (一)法益保护存在漏洞
  一般而言,刑法作为保障法应当对严重违反其他部门法的行为通过立法的形式加以规制,使得这种性质严重的违法行为受到国家强制力的制裁。在知识产权领域也应当如此。专利法、商标法和其他民事法律以及相关的司法解释对于侵犯知识产权的行为进行了明确的规制,这反映出社会对于侵犯知识产权行为的谴责和否定。刑法应当在这一领域中体现出同样的意志和立场。然而,以假冒注册商标罪的相关规定为例,刑法对于假冒注册商标行为的规制存在明显的漏洞,并没有涵盖全部常见的侵犯他人商标专用权和国家商标管理制度的行为类型。
  根据刑法第二百一十三条规定,假冒注册商标罪的危害行为是未经他人许可在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标且情节严重的行为。可见,该罪名所保护的法益应当是国家商标管理制度和他人的注册商标专用权,但在经济活动中,侵害这一法益的行为并不限于刑法第二百一十三条规定的罪名。根据商标法和国务院公布的《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定,以假冒或类似的方式侵犯他人商标专用权的行为主要包括以下四种:第一,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。第二,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标类似的商标。第三,未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同的商标。第四,未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标类似的商标。通观刑法第二百一十三条及相关司法解释,刑法仅对于行为人未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为进行规制。这就不免让人产生疑问,为何同样为以假冒的方式侵犯他人商标专用权的行为,有些进入了刑法的视野,而另一些刑法却没有规制。在经济活动中冒用他人的注册商标,不论冒用的商标是与原商标完全相同还是视觉上相似,不论冒用于相同类型的商品还是相似的商品,对于权利人的侵害是没有很大区别的。在瞬息万变的商业竞争中,以上四种行为均有可能对权利人造成难以承受的损失。此外,从刑法作为保障法的意义来看,商标法中对侵权行为的相关规定如果没有刑法作为后盾和保障将很难在现实中发挥作用。相反,有些人则可能通过打擦边球的方式以较小的代价在侵犯他人商标专用权的行为中获得巨大的利益或者对权利人造成巨大的损害。
  需要注意的是,在经济活动中,对商标专用权的侵害行为还常常表现为对于注册商标的反向冒用,即侵权人将权利人生产的商品去掉原来的商标后换成其他商标继续销售的行为。随着2001年商标法的修订,反向冒用行为被明确规定为侵犯注册商标专用权的行为。但对于民事法律领域中的这一重大变动,刑法并没有作出相应的反应。虽然此后有刑法修正案(四)至刑法修正案(十)共计七个修正案以及2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》、2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释和司法意见出台,但这些法规均没有对反向冒用行为进行必要的规制。
  (二)不当规制过失行为
  刑法设置侵犯知识产权罪所意图保护的法益是公民的知识产权和国家的知识产权管理秩序,属于典型的法定犯。我国的刑事立法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外,在法定犯领域尤其是经济类犯罪领域,基本形成了仅处罚故意犯罪的格局。然而,刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪的相关规定却突破了这一格局。该条规定:明知或者应知侵犯商业秘密行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
  有学者认为,刑法第二百一十九条中对于“应知”(应当预见而没有预见,属于刑法中疏忽大意的过失)的规定体现出该罪名对过失侵犯商业秘密的行为同样适用,这与刑法的谦抑性原则和我国在经济犯罪中只处罚故意犯罪的立法格局产生了非常明显的矛盾。[1]仔细分析我国的刑事立法确实如此。现代社会的刑法是保障人权的刑法,刑法对于人权的保障最重要的表现形式之一在于刑法不得轻易发动。因为恣意而为的公权力必然导致对人权的践踏,不论这种公权力在外表看来是如何正义,只要脱离了限制必然带来邪恶。侵犯商业秘密的行为固然会导致被侵害主体产生重大损失,是刑法应当进行规制的犯罪行为。但是,商业秘密所涵盖的范围非常广泛、内容非常庞杂,若想从侵犯商业秘密的行为中获得经济利益,在绝大多数情况下需要行为人具有非常明确的动机并进行非常缜密的策划,是一种高智商犯罪行为。刑法对于商业秘密进行保护时,若能有效阻止这种故意窥探商业秘密的行为,就可以达到犯罪预防的效果。对于过失侵犯商业秘密的行为,至少行为人对于侵犯商业秘密是不具有动机的。对于这种没有动机的行为进行预防需要刑法对于公民课以非常严苛的义务,刑法将会密集介入经济活动,严重影响公民在经济活动中的自由和权利。此外,若非进行故意地筛选或者采取具有明确针对性的行动,行为人所能够侵犯的商业秘密常常是无价值的。如果行为人仅仅是“应知”而实际上不知,那么通过侵犯商业秘密对市场主体造成损失的可能性是微乎其微的。
  从立法格局上看,对于过失侵犯商业秘密的行为进行规制也是不明智的。侵犯商业秘密罪所属的经济类犯罪属于典型的法定犯。在此领域,刑法所需要保护的法益主要为与公民集体利益相关的社会秩序。而社会秩序来自于社会成员之间的公共理性,产生于不同主体之间的相互作用和相互影响。[2]过失犯罪中,行为人对于犯罪行为和犯罪结果的发生是排斥的,行为人内心对于社会秩序和法律秩序是认可的,对于社会秩序的破坏也是较轻的。正是从这一意义上,立法者在经济类犯罪的刑事立法中确立了以处断故意犯罪为原则的格局。过失侵犯商业秘密犯罪在绝大多数情形下无法构成对这种秩序的破坏,若无更好的理由打破业已成型的立法格局似有不妥。
  纵观域外立法,对于过失侵犯商业秘密进行规制鲜有其例。在世界主要国家和地区中,立法者对于规制过失侵犯商业秘密的行为都普遍采取回避的立场。为对商业秘密进行保护,多是通过对故意窥探商业秘密的商业间谍行为进行惩处来实现的。更有一些国家将此罪名设置为亲告罪,[3]可见,立法者对于以侵犯商业秘密为理由发动公权力持谨慎态度。如果我国刑事立法中对于侵犯商业秘

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