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【期刊名称】 《时代法学》
我国“或裁或审”条款的反思与突破
【副标题】 兼评《仲裁法司法解释》第7条
【英文标题】 On the Development of the “Selecting Arbitration Orlitigation” Clause
【英文副标题】 Comments on Article 7 of Judicial Interpretation of Arbitration Law
【作者】 杜涛张炳南
【作者单位】 华东政法大学国际法学院{教授,博士生导师}华东政法大学国际法学院{博士研究生}
【分类】 仲裁
【中文关键词】 仲裁协议;或裁或审;一裁终局;平行诉讼
【英文关键词】 arbitration agreement; select arbitration or litigation; single ruling system; parallel proceedings
【文章编码】 1672-769X(2020)01-0035-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 35
【摘要】

由于没有明确的立法规定,“或裁或审”条款的性质与类型在认定上十分模糊,因此各级人民法院经常在该问题上产生混乱。例如,“或裁或审”条款与“一裁终局”条款相混淆,多份协议与单一协议中的“或裁或审”条款相模糊,以及对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)第7条的理解不一致等。虽然最高人民法院发布的司法解释或指导性案例能为各级人民法院在“或裁或审”条款的性质与类型的定性中提供指引,但并不能从根本上解决《仲裁法司法解释》第7条中对于仲裁协议无效的规定。纵观各国对于既约定仲裁又约定诉讼的条款的态度,我国对于仲裁无效的判定过于严厉,这与我国正在推进建立亚太国际仲裁中心的政策考量不入。只有对法律制度的突破与变更才能在实质上修正立法的滞后性。先管辖先受理原则的借鉴,不仅可以为维护当事人意思自治提供出路,而且可以为我国鼓励与支持仲裁的发展消弭弊端。

【英文摘要】

Due to no specific rules in legislation, the nature and the type of “selecting arbitration or litigation” clause is quite ambiguous. Therefore, local people's courts often cause judicial confusions in handling this matter, for example,“selecting arbitration or litigation” clause is often confused with “single ruling system” clause,“selecting arbitration or litigation” clause “in multiple agreements is often confused with “selecting arbitration or litigation” clause in single agreement, and the Article 7 of judicial interpretation of arbitration law is interpretedinconsistently. Even though issuing judicial interpretations or guiding cases may lead the way for local people's courts on recognizing the character and the type of “selecting arbitration or litigation” clause, the invalid stipulation in Article 7 of judicial interpretation of arbitration law could not be shaken essentially. When we look through how other countries deal with such inconsistent jurisdiction clause, we could find out that the our provision of invaliding the arbitration agreement goes too far, which is obviously incompatible with the political consideration of establishing the international arbitration center in Asia. Hence, only by breaking and changing legal regime can substantially correct the hysteresis of legislation, and the reference of “first-seized rule” can not only pave the way for party's autonomy, but also eliminate the disadvantages for the development of encouraging and supporting arbitration in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285577    
  

一、问题的提出

当事人意思自治原则的高度发展不仅体现在当事人可以对实体性权利进行一定的处分以满足彼此之间的利益,更表现在可以对争议方式进行选择以满足他们的诉求[1]。显然,仲裁和诉讼作为解决争议的主要方式都有其不同优势,但是倘若当事人同时选择了仲裁和诉讼作为解决争议的方式,无疑会对争议的解决造成巨大的障碍。这不仅会导致平行程序的发生,产生不一致的裁判结果,也会增加不必要的成本,延长争议解决的时间。

在我国,这类条款一般被统称为“或裁或审”条款。比较典型的“或裁或审”条款表述为:可以向某仲裁委员会申请仲裁或向某人民法院起诉。在国际实践中,这类条款通常被称为相矛盾或相冲突的管辖条款(inconsistent or competing jurisdiction clause)[2]。事实上,这种表述的外延更为广泛,不仅可以涵盖同一条款中同时规定这两种争议解决方式的情形,还可以囊括不同条款分别对这两种争议解决方式进行选择的情形。

虽然各国立法与实践对于这类条款的效力认定各有不同,但其本质均是为了明确当事人的意思表示,以确认应适用何种争议解决方式,而通常并不会直接规定任一种方式为无效。相比之下,我国对于“或裁或审”条款的态度显得十分强硬。《仲裁法司法解释》第7条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。”尽管有此规定,但考虑到这类条款所具有的多样与灵活性,当事人在商业交往中依然对这类条款趋之若鹜[3]。

值得注意的是,由于我国法律并没有对“或裁或审”条款的范畴进行界定,因此我国各级人民法院在司法实践中往往会对“或裁或审”条款的把握出现认定模糊、性质混淆、法律适用不当的乱象。例如,上述第7条中所规定的仲裁协议无效,应当是整体无效还是部分无效?对于“对仲裁不服的,可以向人民法院提起诉讼”的条款,是否属于“或裁或审”条款?对于多份协议分别规定仲裁和诉讼作为争议解决方式的情形,可否直接适用《仲裁法司法解释》第7条的规定?此外,更重要的是,在“有利于仲裁”原则为背景的大环境下,我国近年来仲裁发展的成绩斐然,而《仲裁法司法解释》第7条对于仲裁协议无效的认定是否符合我国政策倾向值得商榷。

因此,基于上述问题,本文拟从我国司法实践中对于“或裁或审”条款效力认定不一致、类型识别不一致和区分适用不一致三方面着手,通过对其性质、特征和法理的梳理进行深入分析,并结合我国目前鼓励与支持仲裁发展的大背景来谈谈对于《仲裁法司法解释》第7条的几点思考,以期为“或裁或审”问题的梳理与探讨提供新的视角。

二、“或裁或审”条款的效力认定不一致

(一)“整体无效”与“部分无效”的相悖论断

一直以来,我国对于“或裁或审”条款的态度就十分坚决,对于这类条款的效力也一向以无效论定,最早可以溯源至最高人民法院1996年的复函中。复函认为“双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉,该仲裁约定无效”[4]。这与《仲裁法司法解释》第7条的规定如出一辙,因此,我国司法实践大多都遵循这样的裁判要旨。例如,面对当事人约定“合同发生纠纷,当事人应当及时协商解决。协商不成,任何一方均可向乙方所在地的仲裁机构申请仲裁或向乙方所在地的人民法院起诉”的情形。淮安市中级人民法院认为,“根据审查协议的公正性原则,判定协议内容效力的尺度应当是统一的,在当事人既选择仲裁又选择诉讼的情况下,当事人之间实际上是达成了两个合意,一个是关于仲裁的合意,一个是关于诉讼的合意。当两个合意发生冲突时,既然关于仲裁的合意由于约定不明而无效,那么双方关于诉讼管辖合意的效力也应同样无效。就诉讼而言,双方当事人约定的管辖条款,应具有单一性,排他性,“或审或裁”的约定,属当事人约定了两个互相排斥的纠纷解决方式,因此该条款整体无效,应根据法定管辖原则来确定管辖法院。”[5]

然而,在“久益环球一案”[6]中,黑龙江省高级人民法院对于当事人涉及“或裁或审”的条款却进行了分割解读。在该案中,双方当事人签订的33份销售合同均约定:“争议由双方协商解决;也可以由当地工商行政管理部门调解;协商或调解不成的,提交签订地仲裁委员会仲裁,或者向签订地人民法院起诉。”黑龙江省高级人民院则认为,因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院起诉,按照《仲裁法司法解释》第7条的规定,该争议解决方式中对仲裁的约定,应当认定无效。其后法院又审查了条款中约定法院管辖的部分,认为当事人对于“向签订地人民法院起诉”的约定符合我国民事诉讼法第34条[7]中关于协议管辖的规定,因此认定该诉讼管辖条款有效。另外需要注意的是,最高人民法院随后肯定了黑龙江省高级人民法院对于“或裁或审”条款的分割分析,认可了《仲裁法司法解释》第7条中“仲裁协议无效”并不否定诉讼管辖的观点,作出了驳回上诉,维持原裁定的裁定。

可以见得,各级人民法院对于《仲裁法司法解释》第7条的理解存在很大差异,在实践中对于仲裁协议有效性的态度也不尽一致。考虑到《仲裁法司法解释》第7条的明确规定,以及我国长期司法实践对于“或裁或审”条款的否定性态度,持“整体无效”论观点的法院居多数。那么,“久益环球一案”中最高人民法院肯定黑龙江省高级人民法院分割解读“或裁或审”条款的做法,能否看作是对于1996年复函一定程度上的突破,以及是否意味着我国深受诟病的“严格的有效仲裁协议”问题得以缓解?

(二)“或裁或审”条款的性质梳理

对于“或裁或审”条款性质的梳理,是明确其效力认定的前提。不同于传统的仲裁条款,“或裁或审”条款在形式上既包含了对于约定仲裁的意思表示,又包含了约定诉讼的意思表示。因此,这类条款在性质上属于仲裁条款还是仲裁与诉讼的混合条款,是一个需要首先予以定性的问题。

我反正不洗碗,我可以做饭

我国长期的司法实践通常将“或裁或审”条款认定为有瑕疵的仲裁协议[8],认为其在本质上仍然属于仲裁协议,只是在条款的约定上不符合传统仲裁协议的形式。因此,其表述具有瑕疵性,其效力具有不确定性。从法律效果上来看,将“或裁或审”条款视为仲裁协议的观点可以更好地支持“整体无效”论的司法实践。理由有二:其一,《仲裁法司法解释》第7条中“仲裁协议无效”的表述就已经在一定程度上认可了这类条款属于仲裁协议的属性以及隐含着“整体无效”的裁判倾向。其二,实践中的当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或是提出管辖权异议的案件中,法院通常在审查这类条款时并不会对条款的性质进行分析,而是直接视其为仲裁协议并援引第7条之规定认定无效。例如,在“泰州市欧亚汽车销售服务有限公司一案”[9]中,泰州市中级人民法院认为,申请人、被申请人签订的合同中约定了三种争议解决方式,双方在第(2)项约定采取第2种方式解决的同时,又在第(3)项再次约定可向法院提起诉讼,而并未排除其他纠纷解决方式,因此该约定属于或裁或审的约定。所以,根据《仲裁法司法解释》第7条的规定,应当认定该仲裁协议无效。

另有观点认为,不能把这种“或裁或审”条款直接等同于仲裁条款[10]。无论是协议仲裁还是协议诉讼,实质上都是当事人将所涉案件管辖权交托给中立第三方的一种管辖约定。笔者认为,同时约定仲裁和诉讼的“或裁或审”条款可以看作是一种混合管辖条款。这种管辖条款中所包含的仲裁条款和诉讼条款彼此独立。从法律效果上来看,这种观点可以更好地支持“或裁或审”条款应当“部分无效”的司法实践。具体而言,法院在审查这类条款时应将其分割为仲裁条款和诉讼条款,首先援引《仲裁法司法解释》第7条的规定认定仲裁条款无效,继而再审查剩余部分的诉讼条款是否符合我国民事诉讼法中关于协议管辖的有关规定。例如,在“温州市洞头华凯水利工程有限公司一案”[11]中,浙江省高级人民法院就认为,根据《仲裁法司法解释》第7条的规定,涉及仲裁部分的条款无效,但诉讼管辖部分只要符合法律规定应当有效,并根据民事诉讼法之规定认为该案合同签订地为上海,故而双方约定上海法院管辖并未违反法律规定,从而认定该条款有效。

笔者认为,将“或裁或审”条款视为一种混合管辖条款更方便法院适用分割解读的方法,可以有效地缓解我国目前立法对于当事人意思自治原则的蚕食。最高人民法院在“久益环球一案”中对于黑龙江省高级人民法院关于“或裁或审”条款分割认定的解释方法的认可是十分可取的。在一定意义上来说,这种方法可以被看作是对传统“整体无效”论的一种“突破”。“部分无效”论对当事人选择诉讼的部分留有了一线生机,极大地缓和了《仲裁法司法解释》第7条“一刀切”式地适用。

三、“或裁或审”条款的特征识别不一致

(一)“一裁终局”条款与“或裁或审”条款的错位适用

传统而言,“一裁终局”是指“裁决作出后即发生法律效力,即使当事人对裁决不服也不能就同一纠纷向人民法院起诉,同时也不能再向仲裁机构申请仲裁”[12]。“一裁终局”条款通常是指当事人在约定诉诸仲裁之后,又约定对仲裁有任何异议的,可以向法院起诉。但在司法实践当中,由于“一裁终局”条款在形式上包含了两种争议选择方式,所以各级人民法院在面对此类条款时经常误认为属于“或裁或审”的情形,从而造成适用法律的错误。

例如,对于当事人约定“凡因执行本补充协议所发生的或与本补充协议有关的一切争议,各方应通过友好协商解决。协商解决不成的,任何一方当事人均可向北京仲裁委员会申请仲裁,对仲裁结果存有异议的任何一方当事人均可向乙方所在地人民法院提请诉讼”的情形[13]。北京市第三中级人民法院认为,上述条款对仲裁和诉讼进行了顺序式的约定。双方约定了在不能协商解决时,提交仲裁机构通过仲裁程序解决;又约定了如对仲裁机构所作仲裁结果存有异议的,可以向乙方所在地法院提起诉讼。由此可以看出,上述“纠纷解决”条款的约定,既约定了仲裁,又约定了诉讼,违反了《仲裁法司法解释》第7条的有关规定,因此认定上述补充协议中所涉仲裁条款无效。同样地,在“内蒙古吉祥煤业有限公司一案”[14]中,当事人之间解决合同纠纷的方式为:“若因合同产生纠纷,合同双方协商解决,协商不成,可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁,任意一方对仲裁结果提出异议的,可向合同签订地法院提出起诉。”一审法院认为我国仲裁法对“请求仲裁的意思表示”要求严格,如果当事人约定同时可以拥有仲裁或诉讼的选择权,等同于同时约定仲裁或者诉讼,属于缺乏请求仲裁的有效意思表示,应依据《仲裁法司法解释》第7条认定无效。

不过,也有少数法院并不认为“一裁终局”条款等同于“或裁或审”条款。北京市第三中级法院在“中船重工(重庆)海装风电设备有限公司一案”[15]中对两种条款作出了区分。在该案中,中船公司认为双方约定的“双方应及时协商解决,协商不成时任意一方均可向北京仲裁委员会提起仲裁。若双方不服仲裁裁决,均可向人民法院提起诉讼”的条款属于“或裁或审”条款,应当被认定无效。而北京市第三中级人民法院则仅认定该条款违反了《仲裁法》第9条关于仲裁实行一裁终局制度的规定,并未支持中船公司的主张。此外,北京市第二中级人民法院在“北京庄维房地产开发有限责任公司一案”[16]中,也认为当事人之间签订的“一裁终局”条款并不属于《仲裁法司法解释》第7条规定的“或裁或审”情形。

综上,我们可以看出在司法实践中,各级法院对于“或裁或审”条款与“一裁终局”条款的界定与区分方面存在混乱。那么,是否条款中只要存在两种争议解决方式就一定属于“或裁或审”条款的范畴?仲裁与诉讼两种争议解决方式在条款中的逻辑关系(平行亦或递进)是否影响对于“或裁或审”情形的认定?

(二)“或裁或审”条款的特征明晰

比较典型的“或裁或审”条款表述为:“凡因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决。协商不成的,一方当事人可以向××仲裁机构申请仲裁,也可以向××法院提起诉讼。”[17]根据上述表述,“或裁或审”条款的特征主要表现在三个方面:第一,条款内容上同时涉及诉诸仲裁和诉讼两种意思表示;第二,两种意思表示之间为平行关系;第三,两种意思表示的效力各自独立,需分别判断。事实上,独立分析的司法裁判并不多见,“江苏富昌机械设备有限公司一案”[18]算是其中一例。该案中争议双方在合同中约定“双方友好协商解决,协商不成可进行仲裁或向需方当地法院提起诉讼”。常州市中级人民法院根据《仲裁法》第18条[19]的规定,认为当事人并未约定明确的仲裁机构,因此仲裁协议无效。另外还认为,不能因为当事人选择了相互排斥的纠纷解决方式而认定其约定无效,因此没有适用《仲裁法司法解释》第7条。又由于双方当事人对于约定法院管辖是明确的,所以,法院认为原审法院根据双方的约定来确定管辖并无不当。法院根本无需依据《仲裁法司法解释》第7条就可以依据双方约定仲裁机构不明而认定其无效。

不同于“或裁或审”条款,典型的“一裁终局”条款中诉讼与仲裁的关系是递进关系。例如:“争议由××仲裁机构仲裁,仲裁不成的,可向××法院起诉。”[20] “争议由××仲裁机构仲裁,如仲裁仍不能解决的,可向××法院起诉。”[21] “争议由××仲裁机构仲裁,不服裁决,可向××法院起诉。”[22] “争议由××仲裁机构仲裁,对仲裁结果有异议,可向××法院起诉”[23]等。这种逻辑关系的不同才是“一裁终局”条款与“或裁或审”条款相区别的关键所在。

虽然“一裁终局”条款与“或裁或审”条款均包含两种意思表示,但“一裁终局”条款应当与传统“或裁或审”条款中“A或者B”或“可以A也可以B”的表述相区分,不能一概而论。因为准确把握“或裁或审”条款的特征不仅是认定条款性质的关键,更是法院准确适用法律的重要前提。具体而言,即便法院认为这类仲裁与诉讼相冲突的条款为无效,也应视其类别区分对待,因为认定“一裁终局”条款无效系因违反“一裁终局”原则,而认定“或裁或审”条款无效系因违反《仲裁法司法解释》第7条。所以,对于个别法院不加区别地直接援引《仲裁法司法解释》第7条将所有类型的“或裁或审”条款均认定无效的做法,笔者不予苟同[24]。

四、“或裁或审”条款的区分适用不一致

(一)多份协议与单一协议中“或裁或审”条款的混淆处理

在如今的商事交往中,当事人对于复杂的大宗交易,通常会在同一时间或先后时间内签订多份协议,以保障交易的各方面权利义务得以明确。在多份协议之中,当事人可能在先签订的合同中选择了仲裁,而在后签订的合同当中选择诉讼作为争议解决的方式。这时候也会形成既选择仲裁又选择诉讼的“或裁或审”情形。值得注意的是,这与在同一条款中同时选择仲裁和诉讼的情况大有不同,考虑到后签订合同可能导致当事人意思表示的变更,也可能是对不同事项的争议解决做出的不同规定,因此,我们并不能简单地机械地适用《仲裁法司法解释》第7条关于“或裁或审”的规定。

在司法实践中,对于多份协议中涉及不同争议解决条款的考量不当也会造成法院对于裁判结果的极大偏差。首先,在涉及不同事项而约定不同争议解决方式问题上,从“汉能控股集团有限公司一案”[25]中就能体现。该案双方签订的《融资租赁合同》约定:“凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议,出租人、承租人双方应根据本合同约定的内容友好协商解决,如协商不能解决时,任何一方均可将该争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照仲裁时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”遂后双方又签订了《飞机委托管理协议》,其中约定:“有关本合同的一切争议,双方应根据本合同约定友好协商解决,协商不能解决时,任何一方均可向北京市有管辖权的人民法院提起诉讼。”当事人朗业湾乙公司辩称,两份协议无论是从签订主体还是从签订的内容来看,都是两份独立协议,一是调整融资租赁的事宜,一是调整委托管理事宜,所签订的争议解决方式也是分别调整不同的事项,并不违反《仲裁法司法解释》第7条的规定。然而,北京市第二中级人民法院将两份协议视为一个整体进行考量,认为两者分别约定了仲裁和诉讼,显然存在矛盾和冲突,因构成了《仲裁法司法解释》第7条的“或裁或审”情形而无效。

反观之,在同样涉及多份协议的“陕西盈德气体有限公司一案”[26]中,最高人民法院认为,双方当事人签订的《投资建厂供气合同》(约定仲裁)在合同性质上与《设备转让合同》(约定诉讼)并不一致。因此,法院认为所约定的诉讼管辖是对转让设备发生纠纷解决的方式,并非双方将此前供气法律关系解决争议方式由仲裁变更为诉讼,或在已约定仲裁方式的情况下同时又约定了诉讼管辖。最高人民法院因此并未支持上诉人依据《仲裁法司法解释》第7条认定“或裁或审”条款归于无效的请求。同时,多份协议往往涉及签订的时间先后问题,面对这种既约定仲裁又约定诉讼的合同纠纷时,不能简单地适用“或裁或审”条款的一般规定。“北京华普投资有限责任公司一案”[27]就是个很好的例证。在该案中,双方当事人自2011年9月至2017年2月之间共签订七份合同(合同主体并不相同)。其中主合同《合作协议书》中约定:“因本协议产生的争议,由各方协商解决,协商不成时,任何一方均可向协议签署地人民法院提起诉讼。”而在最后签订的《补充协议》约定:“各方在此确认,各方因各方已签署协议以及本补充协议的解释、履行而产生的任何争议,均应提交北京仲裁委员会进行仲裁。”双方发生争议后,申请人华普公司认为根据《仲裁法司法解释》第7条的规定,《补充协议》中的仲裁条款属于“或裁或审”情形,应当认定无效。被申请人则认为《补充协议》是双方达成的最新合意,在先签署的协议中有与《补充协议》约定不一致之处,应以《补充协议》的约定为准。

北京市第四中级人民法院首先肯定了当事人可以根据意思自治原则对争议解决的方式进行约定、补充和变更,并确定《补充协议》是七份协议中签订时间最晚的一份。所以认为《补充协议》可以对之前六份协议的相关内容进行确认、补充或者变更,这其中包括了争议解决的方式。因此,法院并未以《仲裁法司法解


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