查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《时代法学》
附属刑法:实现刑法参与国家治理的有效形式
【英文标题】 Accessory Criminal Law: An Effective Form of Achieving Criminal Law to Participate in National Governance
【作者】 童德华【作者单位】 中南财经政法大学{教授、博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 附属刑法虚化;刑法典;社会治理;部门法衔接
【英文关键词】 weakening of the accessory criminal law; criminal code; social governance; departmental law convergence
【文章编码】 1672-769X(2020)01-0001-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

目前我国立法机关存在将有关行政法等部门法律直接引向犯罪的趋势。这不仅导致了附属刑法的弱化,甚至使附属刑法的作用被忽视,还对我国司法实务的操作造成了不便,将本不该由刑法规制的行为错误地划分为犯罪。为了解决这个问题,有学者开始关注我国并不存在的附属刑法。附属刑法本身具有实现维系刑法典稳定、衔接刑法与各部门法、为刑法提供持续性保证的功能。其具有实在内容、又以刑法典为基础和本源,故附属刑法是可以修正刑法典并达到刑法对社会治理作用的有效形式。

【英文摘要】

At present, the legislature of China has a tendency to directly introduce laws related to administrative law and other departments to crimes, which not only leads to the weakening of the accessory criminal law, but also forces the role of the subsidiary criminal law to be neglected, and also causes inconvenience to the operation of judicial practice in China. It is not a crime to be classified as a crime by criminal law. To solve this problem, some scholars have begun to pay attention to the accessory criminal law that does not exist in China. It has the function of maintaining the stability of the criminal code, connecting the criminal law and various departmental laws, and providing a continuous guarantee for the criminal law. Thus the accessory criminal law has its substantive content and is based on the criminal code and its origin. Therefore, the subsidiary criminal law is an effective form that can amend the criminal code and achieve the role of criminal law in social governance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285586    
  

随着对单一法典化的立法方式的不断反思,我国刑法学界越来越多的学者已经意识到刑法立法形式多样化的必要性[1]。要实现刑法立法模式的多样化,最佳途径就是重塑附属刑法在刑法法源中的地位和方式。

但是,当前附属刑法虚化现象必须引起我们的高度重视,正是基于这一认识,笔者曾提出,“要最大限度地保持刑法规范与行政法规范或者民法规范之间的衔接。”[2]为了更充分理解问题之所在,更便利于附属刑法的重生,还需要从理论上解决一些问题。从当前的情形看,如下几个问题亟待解决:一是进一步认识附属刑法是如何一步一步虚化的,这种现象背后隐含着何种危机;二是树立刑法是社会治理的必要手段的观点;三是附属刑法具有的最显著的机能就是实现刑法对社会治理的合理介入;四是附属刑法立法是为了实现刑法合理介入必须解决的急迫性问题。

一、附属刑法虚化现象及其背后的危机

刑法是规定犯罪及其法律后果的规范,据此,完整的刑法规范是由罪状和法定刑两部分组成的。附属刑法泛指非刑法中包含刑事责任的条款[3],这些条文主要集中体现在行政法中[4]。在严格意义上,我国法律体系中并不存在附属刑法。但从宽泛的角度看,如果认为刑法条文只要涉及刑事责任之规定,我们也可称之为附属刑法的话,那么,也可以承认在我国刑法体系中存在附属刑法。值得注意的是,在我国立法中,附属刑法虚化现象明显,表现在附属刑法规范越来越缺乏实质性内容。分析不同时期的行政立法,可以发现一个基本趋势,那就是附属刑法大体上经历了三种不同模式:

第一种是明示附属刑法,即虽然附属刑法缺乏法定刑规定,但就犯罪如何处理,行政法律明确规定了直接适用的刑法条文。这种立法方式主要体现在上个世纪80年代或者90年代中上期的行政法律中,如1984年《中华人民共和国森林法》第34条对于盗伐、滥伐森林、林木、盗伐林木的行为,明确规定依据当时《刑法》第128条或者第152条规定处罚[5]。这种方式其实很好地实现了行政法和刑法的衔接,减少了司法适用的分歧。再如在1996年的《中华人民共和国矿产资源法》第43条中,也规定违法收购或者销售国家统一收购的矿产品,情节严重的,依照当时《刑法》的第117条、第228条追究刑事责任[6]。夫妻本是同林鸟

第二种是半明示附属刑法,即仅仅明确罪状,但是对于法定刑或者应当适用的刑法条文不予明确规定,这种立法方式自上个世纪90年代中下期较为流行,其实在1996年《中华人民共和国矿产资源法》中已经初见端倪,例如在该法第41条中就没有规定相关犯罪应如何适用刑罚[7]。不过,这种立法方式也可细分为两种,一种是集中列举式,如1995年《中华人民共和国票据法》第102条集中明确规定了应当追究刑事责任的七类票据欺诈行为[8];另外一种是分散列举式,即针对不同的行为,在条文后半部统一规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”如1993年《中华人民共和国公司法》第217条、第218条就是采取的类似方式。在第218条中,前半段规定的是行政处分,后半段则规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”[9]。这种方式已经开始导致附属刑法条文的虚化,失去了其应有的效力。因为在缺乏刑法实体法规定的情况下,就容易暴露出法条消极对抗的弊端。”

第三种是宣示性立法,也就是有关刑事责任的规定不针对任何具体的行为,而且在整个法条中就用一个条文加以表述,采用通行的规制方式。如2018年修订的《中华人民共和国公司法》第215条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”自21世纪以来,这种方式越来越流行。

附属刑法的虚化发生在我国法治建设的进程中,这种现象是否值得反思呢?从积极方面看,这种现象暗合了尊重和保障人权的刑事法治理念的普及和弘扬的历程,有助于我们更精准地把握和打击犯罪,减小犯罪防控带来的负面影响。但是,这种现象也说明一个事实,那就是刑法或许在整个法律体系中正在演变成为一个较为封闭、独立的体系,它甚至可以揭示出学界的一种普遍性的专业性观念,即刑法的归刑法、民法的归民法、行政法的归行政法。如此一来,行政法可以在刑法专家缺场的情况下得以创制和完成。同样,刑法实践只需要考虑刑法的基本原理而无需关注部门的技术性特点。这种观念与如下两个事实或许有关:其一,在理论上,刑法已经被成功地型塑为“犯罪人的自由大宪章”,因此,很多人拒绝将刑法当做社会治理的必要手段的观念;其二,我们还在沿用概念思维应对复杂的社会现实问题。

二、刑法是国家治理的必要手段

法治化是实现社会治理现代化的重要标志和主要形式。因此,刑事法治化无疑也是社会治理现代化的一个主要方式。刑法应作为社会治理的一种重要手段,似乎还缺乏刑法学者的积极回应,其表现有二:一是回应者少;二是回应者往往采取消极方式,即从刑法的权利保障立场出发定位刑法。有学者提出,可用李斯特的“最好的社会政策是最好的刑事政策”作为注解,并认为李斯特的观点证明了在社会治理问题上刑事政策的“治本特定”和刑法的“治标”本性[10]。还有学者提出“社会治理法治化并不等同于社会治理刑罚化,社会治理刑罚化现象无论是治理理念、治理方式还是治理主体都背离了中国社会治理现代化与法治化的基本理念和重要精神,继续向前推进中国社会治理现代化与法治化进程,应对此现象保持警惕和反思”[11]。

以上两种观点具有很强的代表性,可惜的是,它们都存在不足:第一,忽视了刑法规范的有限性。刑法规范是各种非正式与正式社会规范中的一环,它无法取代道德规范和其他法律规范,所以刑法不能以单一方式实现对社会秩序的系统保护。同理,对于自由和权利的保障也需要多种规范予以保障,对公民自由和权利的保障也不能一味寄希望于刑法。刑法仅仅具有托底的保障功能,这要求刑法的重要功能在于为社会发展提供一个较为良好的秩序框架,在此框架之内的事务则放手交由其他法律或者道德规范予以调整。刑法必须寻求衡平方式协调个人自由与社会秩序之间的可能存在的对抗与冲突。当对抗与冲突存在升级可能性并可能长期威胁到社会整体秩序时,我们需要寻求刑法的介入;当对抗与冲突尚不至于危及社会整体秩序时,则应通过其他法律手段或者道德规范予以调整。拒不支付劳动报酬罪的立法和司法可以佐证这个判断。在一般情况下,拒不支付劳动报酬是一个纯粹的合同纠纷,但在实践中,类似合同纠纷衍生出恶意不支付的情况,并且恶意不支付的情形产生了“涟漪效应”[12],且引发了社会群体性事件和恶性刑事案件,自然产生了刑法介入的社会需求。同样,当前出现的一些“套路贷”问题,也存在由民事性质的问题向刑事性质的问题过渡的趋势,从而以刑事手段应对类似问题并非不合理。一味强调刑法人权保障功能,忽视刑法在社会法治化治理中的必要性,无疑是一种毫无实际价值的偏见,容易将刑法与其他社会规范对立起来。

当前是否存在社会治理过度刑法化问题?有学者提出,我国存在“社会治理过度刑法化”的问题,其表现有四:一是道德滑坡拉动了刑法需求;二是民法与行政法不扬导致了刑法扩张;三是过度重视积极的预防性刑法立法;四是用刑法补充制度缺位[13]。从刑法规范的现实意义看,这些问题不足以得出社会治理过度刑法化的结论。如果说“法律是最基本的伦理”,那么,传统道德的滑坡就要求通过法律手段强化传统道德规范;如果民法和行政法运行失范,自然也需要通过刑法予以纠正因民法、行政法运行不力而引发的问题。值得注意的是,在社会规范的演化过程中,不同规范之间存在相互竞争,规范失灵更是法律介入的契机,相比其他规范,法律“可能以更加微妙而有效的方式实现行为干预”[14],同样在法律规范之间也存在这种竞争,准确说,这种竞争源自于法律内省的需求与供给。在具有重刑色彩的我国,当其他法律规范运行不力时,刑法的地位就更容易彰显出来。

当然,我们需要看到,今天很多问题之所以要由刑法调整,是因为形式主义的司法思维导致了法秩序存在整体溃败的可能性。如套路贷,名义上是合同关系,但是很多套路贷从整体环节看是一种恶意行为,至少存在诈骗和强迫交易的嫌疑。另外,司法懒惰和行政堕政造成了大量社会矛盾和纠纷不能得到及时有效的法律处理,上访问题突出,从而给社会整体秩序的良好运行制造了无形的压力,以醉酒驾驶为例,过去依据行政法处理类似问题效果不佳,后来在刑法中将其作为一种犯罪行为,必须承认现在醉酒驾驶的情况比过去有了很大的改观。在当前社会情景下反对过度刑法化,无异于“隔靴搔痒”,起不到解决问题的效果。

社会治理法治化需要完善的法律体系以及良好的法律运行机制。当前,社会治理的法律体系已经初步建立,重点是建立良好的法律运行机制。在良好的法律运行机制中,应充分发挥刑法所具有的托底保障功能:首先,刑法维系了公民对于法律规范的认同和遵从。现代法律的运行不能片面依赖于暴力和强制,而应通过理性的对话实现人们对法律规范的内心信赖,因此刑法在立法与司法各个环节,既要真正体现社会民众的意志,也要回应社会民众的评论,从而合理引导民意并为民众提供明晰的行为指导。其次,刑法保证执法者对于法律的有效运用。刑法一方面为违法者提供了震慑性的规定,另一方面也为执法者提供了法律的保证,如对妨碍公务行为的惩罚,再如对不认真履行职务行为的制裁,从而刑法为执法者的执法活动提供了有力的保证。再次,法律通过分级式的处理方式,形成了刑法在法律保障中的最后手段的地位,因此,刑法的介入是具有特定条件的,刑法的介入并不会必然扩大刑罚化的风险。与之相反,在当前由于民法不健全,行政执法效能不高,刑法的介入不仅显示出其必要性,也显示出其必须性,否则一旦传统的行为范式被破坏,社会就要付出更大的代价才能扭转社会善良风俗被践踏所招致的系列问题。

三、附属刑法是参与国家治理的有效方式

法律的内容和形式具有相互依赖关系,内容决定形式,形式反映内容[15]。这塑造了附属刑法与刑法典彼此之间不可替代的关系。在较长一段时期内,刑法学界对于刑法典作用的夸大化评价,影响或者限制了对附属刑法的认识。权威的观点认为,刑法修正案方式维护了法治统一,有助于限制权力[16],据此否定附属刑法的作用。但近些年,一些学者根据附属刑法的差异提出新的观点,认为附属刑法分为形式附属刑法与实质附属刑法,其中的实质附属刑法有利于维护刑法典稳定,有利于贯彻罪刑法定原则[17]。上述争议说明我们对于附属刑法的机能尚未达成共识。

但有一点必须引起我们的重视,即附属刑法具有合理管控刑法介入社会治理的意义。从总体上看,附属刑法有利于维系刑法典稳定。即为了保持刑法典的


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1285586      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多