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【期刊名称】 《时代法学》
电子商务平台MFN条款的反垄断法分析
【英文标题】 The Anti-monopoly Law Analysis of MFN Terms in E-commerce Platforms
【作者】 叶明张晓萌
【作者单位】 西南政法大学经济法学院{教授,博士生导师,法学博士}西南政法大学市场经济法制创新研究中心{助理研究员}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 电子商务;MFN条款;竞争效果;垄断协议
【英文关键词】 E-commerce; MFN clause; competitive effect; monopoly agreement
【文章编码】 1672-769X(2020)01-0018-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 18
【摘要】

近年来在电子商务平台领域,围绕MFN条款产生的垄断行为逐渐引起各国反垄断机构的关注,已经涌现出如“苹果电子书案”“亚马逊电子书案”“在线酒店预订(OTA)案”等典型案例。由于MFN条款具有促进竞争和限制竞争的双重效果,各国在规制MFN条款垄断行为过程中面临着适用原则选择、违法性认定依据选择和责任追究等多重分歧和困境。在市场高度集中、信息高度透明的电子商务平台领域,涉MFN条款的垄断行为可能更易达成,危害性也可能更为严重。我国有必要借鉴域外经验,形成对涉MFN条款垄断行为的违法性认定标准体系和追责机制,防范和减轻MFN条款引起的限制竞争效果。

【英文摘要】

In the field of e-commerce platforms in recent years, the monopolistic behaviors related the most-favored nation treatment clauses have gradually attracted the attention of anti-monopoly agencies in many countries. At present, there have been some typical cases such as “Apple e-book case” and “Amazon e-book case” and “the online hotel reservation (OTA) case”. In the process of regulating such kind of monopolistic behaviors, many countries are facing differences and dilemmas in several aspects such as the choice of applicable principles, the basis for the determination of illegality and the accountability, for the reason that the MFN clause has the dual effect of promoting competition and restricting competition. In the field of e-commerce platforms with high market concentration and high-level transparent information, the monopolistic behaviors related MFN clauses may be easier to achieve and the results may be more serious. In order to prevent and mitigate the effect of restricting competition caused by MFN clauses, it is necessary for China to get rid of the rigid constraints of unsuitability as well as to form a standard system for the illegal determination of MFN clauses and the accountability system by referring to extraterritorial experiences.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285581    
  

近年来随着“互联网+”的普及,电子商务平台成为当前经济发展必不可少的载体,从线下到线上、线上线下互联互通已是不可逆转的经济潮流。伴随电子商务平台出现的还有各种新型商业业态和交易模式,而MFN条款[1]作为一种呈现双重效果的交易手段,在互联网经济和电商平台秩序领域中已经受到许多国家反垄断机构的持续关注。“美国苹果电子书垄断案”“欧盟亚马逊滥用市场支配地位案”“德国HRS案”以及受到多国调查的“Booking.com案”都是有关电子商务平台MFN条款反垄断的典型案例。我国在该领域虽然没有反垄断调查和处理的案例,但并不意味着电子商务市场中没有此类现象。随着少数电商平台企业的市场优势地位进一步稳固,MFN条款可能带来的垄断风险也将成为我国互联网经济发展无法回避的问题。

一、电子商务平台MFN条款的竞争效应

(一)电子商务平台MFN条款对竞争的积极效应

MFN条款本是国际经济贸易语境下的常用概念,后该条款又被应用于一般的商业合同中,并在互联网经济发展、线下向线上转移后,成为网络经营者的一种经营策略和模式[2]。商业合同语境下,MFN条款意味着缔约一方现在和将来给予任何第三方的更优惠价格或其他交易条件,也要同样给予缔约对方[3]。正如美国著名法官理查德·波斯纳所言,MFN条款是“买方议价的标配”[4]。

一般情况下,MFN条款是一个中性的概念,最初目的是保护交易方免受价格或其他方面的歧视,最大程度保护交易公平。从积极层面看,MFN条款首要作用就是带来低价福利。缔约方要求对方承诺提供现期市场的最低价或最优交易条件,这能够有效避免因买卖双方信息不对称等原因而产生的成本,从而使市场价格能够维持在一个较低的水平,进一步能够带来消费者福利。其次,MFN条款还能有效降低交易成本,其中包括谈判成本和搜索成本。对于经营者来说,买卖双方达成交易前往往需要进行大量谈判,这一过程中需要搜集海量的市场信息和相关资料用于利益衡量,而MFN条款的设置能够免除交易前繁琐的环节,有效提高谈判效率。对于消费者来说,如果不同经营者对同一产品或服务提供的优惠力度各有不同,那么消费者在购买过程中可能需要花费大量精力进行搜索和比较。如果MFN条款得以应用,则搜索成本也能有效降低。另外,MFN条款对防止“搭便车”行为也有着积极作用。某些领域可能需要前期大量投资,如果前期投资者无法被保证享受最优交易条件,那么极有可能导致市场稳定、成本下降后,后来进入市场的经营者“搭便车”,造成前期投资者的损失。此外,MFN条款对于解决投资中“套牢”问题,稳固合同关系等方面也发挥一定积极作用。

(二)电子商务平台MFN条款对竞争的消极效应

互联网时代,电子商务平台不仅仅是一个平台载体,还承担着管理甚至交易的职能。由于电子商务平台是交易过程中的一个中间环节,连接着企业与个人、生产商与经销商等多元主体,往往涉及行业上下游经营者之间的关系,因此商业交易中MFN条款也时常会作为经营者排除、限制竞争的一种手段,与纵向垄断协议甚至横向垄断和滥用市场支配地位有着紧密联系。

1.市场集中度高——寡头使MFN更具危害性

受双边市场性、网络效应等因素的影响,正如许多互联网企业一样,依托于互联网发展的电子商务平台企业往往更容易形成市场优势地位,有些进入市场较早的电商平台企业甚至已经成为行业内的寡头。有学者认为,MFN条款通常情况下并不会造成限制竞争的影响,只有在买方或卖方有能力影响产品价格时才会造成限制竞争的效果[5]。同样,现实中的案例大多也证明,电子商务平台市场高度集中的特点加剧了MFN条款对竞争秩序的危害。在涉及MFN条款垄断的典型案例中,除“苹果电子书案”中的苹果公司在电子书领域不具备市场优势地位以外,其他案件中的MFN协议主导方往往都是具备明显市场优势的企业。亚马逊电子书案中,欧盟委员会专门对亚马逊公司在电子书市场的优势地位做了深入的调查和分析,最终认定其利用MFN条款实施滥用市场支配地位的行为。“在线酒店预订”(OTA)案中,无论是HRS还是Booking.com,两三家企业的市场份额能占到相关市场的70%~80%。这些实力强大的经营者往往具备较强的议价能力,同时能有效阻吓其他经营者通过降价手段获取市场的企图,其他经营者“背叛”MFN协议的可能性大大降低。当HRS这样一个占据市场优势地位的企业签订MFN协议,对于其他经营者来说最优的选择就是保持与HRS价格、优惠力度的一致性。当市场中的共谋行为达成,现有的经营者不再具有降价动力,价格竞争的削弱导致一些想要进入该市场的经营者难以通过降价促销方式获取客源,从而在一定程度上造成了市场的封锁效应。因此,在市场集中度高的电子商务平台领域中,MFN条款的负效应可能会进一步放大。

2.市场透明度高——有助于形成共谋北大法宝,版权所有

促成经营者间的共谋是MFN条款限制竞争效果的典型表现。互联网时代的信息传播速度快、传播范围广,无论企业还是个人都能够轻而易举地获取市场相关信息。对于经营者来说,高度透明的市场方便了经营者随时获取竞争对手的经营信息,这种状态意味着MFN条款能够得以畅通实施,从而助推经营者之间形成共谋。对于MFN条款主导方来说,MFN能够实施的关键在于及时、准确地获取竞争对手的价格等方面的信息,以便其自身的价格和其他优惠条件能够及时调整以保持“最惠”状态。电子商务平台作为以互联网技术为依托的新型业态,以往存在于实体市场中的信息壁垒很大程度上将会破除。因此,相比于实体市场中的MFN条款,电子商务平台领域中的MFN条款更能够推动经营者共谋行为。

二、电子商务平台中MFN条款的反垄断法规制原则

(一)现状:规制原则缺乏统一标准

从MFN条款的订立主体和行为方式上看,MFN条款可能带来垄断协议问题,且一般情况下为纵向垄断协议。对于规制垄断协议行为的反垄断原则,目前国内外并未形成统一明确的标准,并随着相关垄断行为特点的变化而逐渐发生着改变。如此一来,对于MFN条款的违法性认定首先就面临着规制原则不同的基本性问题。

从国外几个涉及MFN条款的典型案例来看,法院判决时适用的原则也有所不同。以“苹果电子书案”和“亚马逊电子书案”为例。在“苹果电子书案”中,法院直接适用本身违法原则,认定苹果公司与五大出版商签订的纵向代销协议(其中包括了“分层式最高价格条款”和“MFN条款”[6])违反了反垄断法的相关规定,此外法院亦未采纳苹果公司关于“其采取此种方式是为了对抗亚马逊不合理垄断”的抗辩理由。而在“亚马逊电子书案”中,法院并未直接认定MFN条款违法,而是对亚马逊公司在电子书领域的市场支配地位、MFN条款适用前后究竟在何种程度上限制或促进了竞争做了详细的调查分析,在排除了所有合理理由后,才认定亚马逊公司签订MFN条款属于违法限制竞争的垄断协议行为。

从国外司法实践来看,本身违法原则适用于横向价格、市场分割、限制产量、串通投标和维持最低转售价格等对市场调节机制具有基础性破坏作用的协议,这类适用本身违法的协议被称为核心卡特尔[7]。除此之外的大部分垄断行为适用合理原则已经日益成为共识。但从上述两案中可以发现,苹果公司与出版商签订的MFN条款属于电子书行业上下游经营者之间的协议,本应适用合理原则。但此种“轴辐式”垄断协议是通过纵向垄断的外表来推动横向共谋,因此法院将其视为横向垄断适用了本身违法原则。而“亚马逊案”中,亚马逊公司实际上同样是通过与上游供应商签订MFN协议来间接造成不同电商平台间的共谋,法院却基于其具有市场支配地位这一事实,将调查重点转向是否构成了滥用市场支配地位,从而适用了合理原则。由此可以看出,在电子商务平台的MFN案件中,横、纵垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为之间的界限有模糊化的趋势,因此造成了本质相同的案件适用的基本原则不尽相同。学界对涉及MFN条款的垄断问题适用原则也存在明显分歧。有学者认为,类似苹果电子书案件的“中心辐射型”卡特尔本质针对价格或其他重要交易条件的横向垄断协议,是核心卡特尔,理应适用本身违法[8]。而有的学者基于MFN条款的促进、限制竞争的双重效果,认为涉MFN的垄断案件应当运用合理原则进行个案分析[9]。

(二)建议:可抗辩的违法推定与合理原则相结合

在反垄断框架下,规制原则的选择意义重大。它不仅反映了法律对某一垄断行为性质的基本评价,还决定着执法及司法机关在反垄断规制过程中的应有职责。从以往普遍认识中,本身违法原则与合理原则泾渭分明,对于核心卡特尔行为适用本身违法,其他非核心卡特尔行为一般适用合理原则。但互联网时代,商业模式的转变模糊了原有的界限,无论相关市场界定、支配地位认定还是意思联络表示都存在诸多不确定性。因此,规制原则的使用也应当做出相应调整。

本身违法原则在电子商务平台涉MFN条款案件中适用应当存疑。一方面,MFN条款在电子商务领域中发挥的积极作用不容忽视,很多情形下的确能够带来显著的消费者福利,若直接适用本身违法原则将会使其正外部性大打折扣。另一方面,电子商务平台企业之间信息高度透明,加之大数据、算法在互联网经济中的广泛应用,很多情况下,平台企业的行为究竟是MFN垄断协议行为还是平行行为,是利用MFN条款的滥用支配地位行为还是一般跟随行为,监管机关可能很难分辨清楚,在此基础上适用本身违法原则显然说服力存疑。对此,可以借鉴欧盟的做法。《欧盟运行条约》第101(1)条规定了垄断协议的表现形式,无论经营者出于垄断目的还是造成了垄断效果,这些行为原则上都被认为构成垄断协议行为。同时101(3)中还规定了在改善技术和促进经济发展等几种情况下不适用101(1)之规定,以此设定了豁免条款[10]。它赋予经营者抗辩的权利,因此这种原则被称为“可抗辩的违法推定”。电子商务平台的相关案件中,MFN条款行为给市场竞争带来何种程度的影响可能难以确定,因此需要给平台经营者一定的抗辩权利。

与此同时,合理原则强调个案针对性的特点与涉MFN条款垄断行为复杂性更加契合,因此逐渐成为该领域的一项共识性原则。从合理原则出发,分析MFN条款应用前后价格变动情况、MFN主导一方的市场力量情况、新经营者进入市场难易情况等各方面因素,综合衡量MFN条款总体上是限制了竞争还是促进了竞争。合理原则下虽然执法机构调查难度增大,但对于经营者来说可以尽可能得到公正的待遇。

三、电子商务平台中MFN条款违法性的认定依据

(一)现状:MFN条款违法性认定依据各有不同

由于MFN条款涉及的主体和行为具有交错性,造成的反竞争效果与行为之间也存在一定的间接性,因此,涉MFN条款的垄断案件往往很难完全归纳于某一类特定的垄断行为之中。从近年来较为典型的MFN涉垄断案件来看,法院和反垄断执法机构对认定依据的选择各有不同。亚马逊案中,欧盟委员会认为亚马逊的MFN条款涉嫌滥用市场支配地位;苹果案中,美国法院认为其行为是一种中心辐射型的横向垄断协议;而在英国在线酒店预订案中,英国公平交易局认为这些条款事实上构成整个在线酒店预订行业的“最优价格担保”,抑制了在线酒店预订网站就酒店客房在价格层面的竞争并提高了市场壁垒,是一种纵向转售价格维持的行为。就我国目前情况来看,不同于美国等判例法国家,我国属于成文法国家,对MFN条款的规制需要遵循《反垄断法》及相关法律法规的具体规定[11]。但《反垄断法》等相关法律法规中并未对MFN条款规制有所提及,这就给规制MFN条款的依据选择带来挑战。现阶段《


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