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【期刊名称】 《时代法学》
论商法通则的立法定位及其逻辑展开
【英文标题】 On the Legislative Orientation and Logical Development of the General Rules of Commercial Law
【作者】 薛波【作者单位】 深圳大学法学院{助理教授,法学博士}
【分类】 商法【中文关键词】 商法通则;立法定位;权利法
【英文关键词】 the general principles of the commercial law; legislative orientation; supplementary method
【文章编码】 1672-769X(2020)01-0025-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 25
【摘要】

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。

【英文摘要】

The legislative orientation is not only the base point and logical starting point of the general principles of commercial law, but also the clue and guide to guide the judicial application of general principles of commercial law. Considering the relationship between the general principles of commercial law and the general principles of civil law, their own attributes and applicable objects, the legislation of general principles of commercial law should follow the three logic of “supplementary law”,“right law” and “judgment law”. The formulation of the general principles of commercial law is not the negation of the legislative system of “the integration of civil law and commerce” but the necessary supplement and improvement of the civil code. The content design of general principles of commercial law should take commercial rights as the core and clue; The logical structure/constituent elements of the general principles of commercial law should meet the requirements of constitutive elements and legal consequences, so as to facilitate the application of law and facilitate judicial judgment. In the three relations, as “supplementary law” and “judgment law” commercial law general rules from the “external” relationship to consider; The “right law” is understood from the “internal” attribute of the general principles of commercial law. As “right law” and “supplementary law”, the general principles of commercial law are also viewed from the “static” perspective, while “judgment law” is considered from the “dynamic” perspective of application.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285583    
  

一、讨论背景和问题


虽然我国商法学界关于商法通则立法的讨论由来已久,但是却长期停滞在理论探讨层面。在全国人大的立法规划里,一直未出现过商法通则的立法计划。随着2010年中国特色社会主义法律体系的形成,制定商法通则的呼声似乎已渐行渐远。不过,近年来随着民法典编纂工作的强势重启,民法典编纂的热潮重新激发了商法通则立法的热情,商法通则的命运峰回路转,近期已频频成为国内学术界热议的焦点话题。


2015年9月,在河南财经政法大学召开的中国法学会商法学研究会年会上,时任中国法学会副会长的张文显教授明确表示,民法典和商法典是“鸟之两翼、车之两轮”的关系,商法学界要有意识的继续推进商法通则立法工作[1]。2017年4月,中国法学会商法学研究会邀请全国人大法工委主任沈春耀专题汇报商事登记制度改革与商法通则立法问题[2]。之后,中国法学会商法学研究会会长赵旭东教授更是明确指出,今后要将商法通则作为一项长期、艰巨的任务对待,举全会之力推动商法通则立法工作[3]。在2018年3月召开的两会上,广东、江苏、河北、黑龙江等参加第十三届全国人民代表大会第一次会议的代表团提出了“关于制定商法通则的提案或者立法建议”[4],商法通则立法获得了“两会”代表委员的广泛关注。2019年9月在西安召开的中国法学会商法学年会上,中国法学会党组成员、副会长张鸣起亦强调,商法通则的制定是商法理论体系、制度体系乃至中国法制体系现代化建设的“牛鼻子”工程,应齐心协力继续推进[5]。一时之间,商法通则的热度呈现不断增温之态势,俨然已成为商法学界的“重头戏”[6]。


不过,在讨论商法通则立法之前,仍有大量基础性问题尚待澄清,如商法通则立法的必要性和可行性、商法通则的体例结构、内容设计、规范配置、立法语言,等等。近二十年来我国商法学界已经做了大量扎实、细致的工作[7]。但一个值得慎思的问题是,民法典编纂背景下究竟该如何确定我国商法通则的立法定位?这一问题可谓是“绵亘”在商法通则立法中的“基础性”和“关键性”问题。在宏观层面,立法定位关涉到商法通则的价值目标、体系规划,尤其是和民法典的关系处置;在微观层面,立法定位关涉到商法通则的内容设计和规范配置。


二、商法通则立法定位的内涵和价值


从词义上考察,“定位”由“定”和“位”组成,“定”即确定、定格、定立;“位”即位置、方位、方向、界限、边界。二者组合在一起即有确定位置或确定方位之意。立法定位,本质指确定待制定的法是一部什么法以及该法的体系构造和内容设计应当遵循的逻辑起点、立法基点、立法思路问题。立法定位往往容易和立法价值相混淆,二者虽然均属于部门法哲学范畴,但是“价值”是一个表征“意义”的范畴,系事物(客体)所具有的对主体有意义、可以满足主体需要的功能和属性[8]。立法价值是以法与人的关系为基础的法对于人的需要的满足[9],是立法始终应当贯彻的价值和理念[10]。各部门法的立法价值具有“多元性”和“共通性”。如法的价值包括秩序、自由、公平、正义等,但是秩序、自由、公平、正义又是每一部门法应当追求的终极目标和皈依。而立法定位仅仅是立法者制定一部单行法时的“前见之思”,涉及到该部门法的属性和本质,系其所具有的独特标志。每一部门法在立法伊始都应当恰当的确定其立法定位。如果在立法伊始,没有确定好立法定位或者立法定位模糊不定、含混不清,那么我们很难相信,最终制定出的将会是一部品质精良、形质统一的法律作品。因此,在探讨商法通则的体系构造、内容设计、规范配置之前,厘清商法通则的立法定位具有十分重要的理论和实践价值。


第一,就理论价值而言,商法通则的立法定位决定了商法通则的性质、特色和本质。立法定位为我们认识商法通则提供了一种“宏观”和“整体”的视角,为商法通则立法描绘了基本的轮廓和线条。当我们在讨论商法通则立法时,我们究竟需要一部怎样的商法通则?这应当是每一位商事立法者、商法学研究者、商事司法裁判者、仲裁者以及商事活动执法者、守法者首先需要面对的前提性追问。立法定位决定了我们的商法通则立法应当依循怎样的逻辑基点和立法思路,决定了未来呈现在我们面前的商法通则的“庐山真面目”;也决定了商法通则的精神气质和灵魂的形成。


第二,就实践价值而言,商法通则的立法定位也是决定商法通则立法及司法适用的“指南”和“线索”。就立法而言,商法通则的体系构造、内容设计、规范配置、立法语言等,均必须紧密围绕立法定位为“中心”和“线索”展开,一切规范设计都必须紧扣立法定位,服务于立法定位,细化并践行立法定位之要求;就司法适用而言,商法通则的司法适用必须要在厘清商法通则立法定位的前提之下,准确确定商法规范的意涵及其立法旨意。尤其是在法律规定多义、重叠、模糊甚至未做规定的情况下,在明确立法定位的前提下,对规范意义做解释论上的准确适用和价值判断。


三、商法通则立法定位的确定依据


那么,确定商法通则的立法定位应当考虑哪些因素?商法通则的立法定位又应当遵循怎样的依据和标准?这显然不是一个仅仅靠主观臆断就可以得出结论的问题。立法定位主要由该法所处的历史方位、现实需要以及该法的自身特质等因素综合决定的。民法典编纂背景之下我国商法通则的立法定位应当综合以下因素确定:


第一,商法通则和《民法总则》的关系。这主要是由商法通则所处的历史方位所决定的。我国当前正处于一个典型的“民法典的好时代”。在民法典编纂过程中民法和商法的关系处置就一直是一个“剪不断、理还乱”的重大疑题[11]。在《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已经颁布实施的背景下,探讨商法通则的立法定位必须理性处置其和《民法总则》《民法典》的关系。众所周知,我国民法典实行“民商合一”的立法体例。业已实施的《民法总则》在法律适用、民事主体、法律行为、民事权利、民事代理、民事责任、诉讼时效等章节中已经部分关照到了对商事法律关系的调整,彰显了《民法总则》对商事关系的“包容性”特质[12]。虽然《民法总则》在“加入”商法规范方面不遗余力,但是囿于商事关系的特殊性及商事关系的发展具有极强的变动性和适应性,现代商法已经从对传统商品生产、制造、加工、销售、服务等经营活动形成的商事关系的调整转移到了资本和金融领域的金融商事关系[13],这就使得《民法总则》只能局限于对部分传统商事关系的容纳和调整(其实《民法总则》对传统商事关系的调整也是甚为有限的),对现代商事关系尤其是金融商事关系可谓鞭长莫及,已产生诸多“商事立法剩余”[14]。在这样的背景之下,商法通则立法一方面必须在《民法总则法小宝》和民法典各分编为我们勾勒出来的生存空间内做文章[15],在《民法总则》所确立的“民商合一”框架之下思考商法通则立法问题,不能撇开《民法总则》以及当前正在制定的民法典各分编而另起炉灶;另一方面,商法通则立法也必须充分虑及和《民法总则》在调整对象、调整范围、立法宗旨上的差异性。在民法典编纂正如火如荼推进的背景之下,我们在讨论商法通则的立法定位时,最不容忽视的就是商法通则和《民法总则》的关系问题。


第二,商法通则的自身属性。商法通则立法定位的确立还必须考虑商法通则的自身属性及内容配置,这是确定我国商法通则立法定位的核心和依据。前已述及,商法通则立法定位的依据,最终关涉到商法通则是一部什么法以及该法的主要特色和精神气质,因此,我们在立法伊始必须厘清商法通则的自身属性。我们最终确立的商法通则到底是一部商人/主体法、商行为法、企业法、营业法、权利法抑或其他?这是我们进行商法通则立法的逻辑基点和起点。如果我们制定的商法通则是以“商人/主体”这对概念为逻辑和线索的话,那么,在商法通则的总则部分就应当采用结构主义的立法模式,对商人/主体的概念、类型、商人/主体的权利、商人/主体的设立、运行、变更、消灭等问题作出周祥的规定,最终呈现在我们面前的就是一部带有浓厚商人/主体法色彩的商法通则;如果我们最终制定的是一部以“商事权利”为中心的商法通则,那么就应当采取功能主义的立法进路,在商法通则的内容设计中对商事权利的类型、取得、变更、消灭进行全面规定,以彰显商法通则对商事权利的宣示和重视。总之,商法通则的自身属性是决定商法通则体系结构、内容设计、规范配置等得以展开核心依托。


第三,商法通则的适用对象。立法的完成往往并不预示着一部单行法命运的终结,如何将“纸面上的法”转变成“行动中的法”,如何将立法规定的抽象权利、义务、责任转化为现实中的权利义务关系和责任关系,使法律规范从抽象的行为模式转变成人们的具体行为和裁判结果,法律的实施、适用至为关键。因此,还必须从法的实施、适用的角度考虑商事通则立法问题。我们最终制定的商法通则的适用对象和目标读者到底是谁?是法官、检察官、律师、仲裁员、理论研究者等群体,抑或是政治和社会团体、商务界人士以及普通民众。商法通则立法必须考虑其适用对象以及可能产生的示范效果。适用对象直接关系到关系到商法通则规范的逻辑结构,商法通则的现实效用,也关系到商法通则的实施效果。


四、商法通则立法定位之逻辑展开


按照上述三重标准和要求,基于商事通则和《民法总则》的适用关系应当将商法通则定位为“补充法”;基于商法通则的自身属性应当将其定位为“权利法”;基于商法通则的适用对象应当将其定位为“裁判法”。


(一)商法通则立法定位的三维透视


1.商法通则是“补充法”


目前,学界关于商法通则比较流行的一种观点认为,商法通则应当类似于《民法总则》或者商法典的总则,系调整商事关系的“一般法”“统帅法”“总纲性”的法律文件。制定商法通则的目的就是要将各商事单行法及其司法解释中的一般性、共通性规则进行集中、统一的规定,以减省商事立法、执法、司法、守法的成本。这种基于商法立法体系化以及与《民法总则》功能对比得出的结论,认识到了商法通则的部分功能。但是还难谓全面、准确,且带有明显的“望文生义”僵化式解读之嫌。如果按照这种解释,商法通则就应当等同于《民法总则》《商法总则》,制定商法通则的最终目标仍然是为了制定独立的商法典,那就又回归到“民商分立”的老路上去了。


正是由于对商法通则立法定位认识的不全面和不准确,习惯性的将商法通则定位为商法典的“总则”(或商法典),从而导致近二十年来关于商法通则的立法建议遭到来自民商法学界内部的激烈反对和抵抗,有关商法通则的立法建议也长期停滞在理论探讨层面,迟迟未能引起立法机关应有的重视。应当说,商法学界对商法通则立法定位的不准确、不全面以及自身解释力的不足,是迟滞商法通则立法进程的主要因由。对此,商法学界负有不可推卸的责任。


实际上,商法通则除了发挥“一般法”和“共通法”的功能之外还应当是“补充法”。从某种意义上说,作为“补充法”的商法通则才是其“核心使命”和“主要特色”之所在。对此,已故的前中国法学会商法学研究会会长王保树教授曾有过精准的阐释。他指出,商法通则的方法论基础出自实践。制定商法通则应当弥补其他单行商事法的缺漏,即按照“缺什么、补什么”的精神,凡是调整商事关系需要的规则,都应制定出来[16]。凡是那些可以完善已有的商事单行法和将制定的以个别单行商事领域为规范对象的商事单行法中解决的,无需归入商法通则;凡是那些不可能在完善已有商事单行法或将制定的以个别商事领域为规范对象的商事单行法中解决的,则应当在商法通则中解决[17]。这一论断可谓高度贴合商法通则立法的理论和实践,是对我国民商立法模式以及改革开放40年来商事立法实践和发展的精准阐释。


在民法典编纂的背景下,对商法通则作为“补充法”的理解应当包含商法通则和《民法总则》关系及和其他各商事单行法关系两个维度:


一方面,就《民法总则》和商法通则的关系而言,商法通则是对《民法总则》《民法典》的“必要完善”和“有益补充”,二者是“一般法”和“特别法”的关系而非“平行”或“并列”的关系。在民法典编纂强势推行“民商合一”立法模式的现实背景下,《民法总则》作为私法一般法的地位应当得到尊重和维护,尊重《民法总则》的私法一般法地位就是对我国私法统一性和法制权威性的尊重和维护。虽然《民法总则》已经部分关照到了对商事关系的调整和包容,但是《民法总则》对商事关系的调整又是极不不周延和不充分的[18],这就为商法通则立法提供了充足的现实空间和可能。在《民法总则》和商法通则的法源适用位阶上,原则上应当遵从以下标准设定:(1)凡是《民法总则》和商法通则皆有规定的,依“特别法”优先原则,《民法总则》应当“补充”适用而商法通则应当“优先”适用;(2)凡是商法通则及各商事单行法及司法解释对于商主体和商行为未尽之规定,皆可准用《民法总则不接我们电话 也不给拒接原因》的一般规定[19];(3)凡是《民法总则》对于商事关系的调整不周延、不充分之处,而其他商事单行法中又无法规定的,皆可由商法通则予以规定;这样以来,商法通则既能起到“上接”《民法总则》之一般规定,亦能起到“填补兜底”商事单行法的疏漏和空白的作用。


另一方面,就商法通则和商事单行法的关系而言,商法通则亦不是各商事单行法的“上位法”和“统帅法”和“一般法”,它是和《公司法》《证券法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《保险法》《票据法》《破产法》《海商法》等并列的商事单行法,它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法的存在,亦不替代商事单行法的完善和发挥作用,更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为目标[20]。它既有调整商事关系的“一般性”规则,亦有调整商事关系的“特殊性”规则,所以它不会或无法取代《民法总则》作为私法一般法的地位,亦不属于各商事单行法的“上位法”和“一般法”。商法通则既不是民商合一,亦非民商分立,而是在尊重我国商事立法的历史和现实基础上对二者的超越[21]。是符合中国特色社会主义法制原则的重大创新,亦是中国商法对世界商法立法模式的重大创举。只有将商法通则定位为“补充法”之后,才有可能在《民法总则》“民商合一”的立法模式下为商法通则找到妥适的位置和安放之所,才有可能将现行商事单行法中没有或无法容纳的商法规则(如商事登记、营业转让、经理权、代理商、商号等)进行明确的规定,才能够名正言顺的弥补我国商事立法体系中的疏漏和不足,才能充分彰显商法通则的立法价值和现实效用。


作为“补充法”的商法通则不同于《


  ······

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