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【期刊名称】 《法律科学》
罪刑法定与社会危害性的冲突
【副标题】 兼析新刑法第13条关于犯罪的概念
【英文标题】 The Conflict between“NO Law.NO Crime”and Social Harmfulness
【英文副标题】 Analysis of the Concept of Crime in the 13th Article of the New Criminal Law
【作者】 樊文【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪刑法定 社会危害性 犯罪 冲突【期刊年份】 1998年
【期号】 1【页码】 26
【摘要】 罪刑法定原则在新刑法中的确立,在我国刑法史上是有重大的里程碑意义。但是这一原则,在新刑法典中,没有被彻底贯彻。罪刑法定原则有其基本的要求,它对犯罪概念的确立提供了一定的规范标准;罪刑法定原则面对规范标准和社会危害性标准,在界定犯罪时必须作出明确的价值选择;新刑法中犯罪概念的缺陷,充分说明了罪刑法定原则与社会危害性标准的冲突,而规范标准是在罪刑法定原则前提下,界定犯罪概念的理性选择。
【全文】法宝引证码CLI.A.1115342    
  新刑法的颁布施行,是我国刑事法制建设具有划时代意义的里程碑。尤其是罪刑法定原则的立法化,其所含载的现代刑法的信息,使得中国刑法典传统刑法的面貌为之改观。但是,刑法的现代化并不是吸收了几个原则,增加了条文所能体现的。刑法典的补充、修改、完善直到完备,必须全面系统地贯穿和体现现代刑法的精神。本文就罪刑法定与社会危害性的冲突谈点看法,就其在新刑法第13条关于犯罪概念中的体现来加以分析说明。
  罪刑法定原则的立法化,在新刑法中表述为:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”而在学理上,罪刑法定原则的经典表述为:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处刑。”立法表述和学理表述在逻辑上具有互为逆否命题的关系。立法表述针对的主体主要是司法机关,而学理表述针对的不仅仅是司法机关。虽然有一定的差别,但这两种表述都把罪刑法定原则的“罪刑必须由法律明定”揭示了出来。
  众所周知,刑法是关于犯罪与刑罚的法律,犯罪和刑罚是其主要内容。一部刑法典在起草时,首先遇到的就是对犯罪定义的界定,根据罪刑法定的要求,怎样才能明确回答“什么是犯罪”这一问题,就成为一部刑法成功与否的关键。因为“什么是犯罪”这个问题回答的科学与否,不仅是能否为判断罪与非罪提供科学的基准,更因为它是关系到罪刑法定原则能否具体贯穿整个刑法典的前提。
  犯罪是一种社会法律现象。犯罪的定义应该是在罪刑法定原则的大前提下对犯罪内在外在特征的高度概括。一般而言,它是由国家以刑事法律形式加以明文规定的。西方国家从行为是否应受到刑事制裁的法律特征上界定犯罪定义。如1810年《法国刑法典》规定:“法律以违警罪所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”而我国新刑法则把行为的社会危害性作为实质特征,结合刑事危害性和应受惩罚性,界定了犯罪的定义。新刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”那么,对上述两个类型的定义比较一下,哪个更为科学呢?这里就涉及到以规范标准和以社会危害性标准界定犯罪与罪刑法定原则的关系问题。
  所谓规范标准,即是否犯罪以法律规定为标准。也即看行为是否具有违法性。而所谓社会危害性标准,即罪与非罪以其行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚的标准。规范标准的优点在于其具有明确性,而社会危害性虽然揭示了犯罪的本质属性,但由于其居于现象的背后,一般很难一目了然。
  现代刑法的精神主要体现在罪刑法定上,而罪刑法定的要义在于:禁止事后法;除有利于被告的法外,法无溯及力;禁止类推;罪刑的明确性这四个方面。如果在犯罪定义的界定上,选择了社会危害性作为标准,那么就会出现以下情况:
  首先,社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性。有的行为的社会危害性很明显,如抢劫、杀人、放火等,而有些行为的社会危害性是一时很难判断的。例如商业活动中的回扣、投机等行为,在过去,投机一直是作为危害社会的犯罪予以打击,而今,在商品经济、市场经济条件下投机却成为促使市场富有流动性和具有朝气的积极的攻击性有益社会的经济行为,有的人甚至认为行贿不具有社会危害性,他们认为贿赂是社会经济运转的润滑剂。据称,在当前有些政府机关,官僚作风严重影响行政效率。有的公司如果按正常正当程序,拿到批文,最少得三个月,一旦给具体主管官员行贿,不到三四天,批文就会到手。时间就是金钱,市场如战场,风云变幻,机遇稍纵即逝,交易机会不等交易者,因此给破旧得吱吱叫的行政机器一点润滑剂,或许能够促进经济的发展。另外,社会危害性也有地域性,在有些地域如“金三角”地区,种植毒品原植物,对于本地区的社会经济来说,是很有益的,因为其他农作物,根本在那个地方不生长,而毒品原植物在当地长得比其他地方较好。但对于其他国家公民的身体健康,具有极大的社会

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