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【期刊名称】 《土地法制科学》
农民土地财产权利保护的法律制度研究
【作者】 陆剑耿卓
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{副教授、法学博士}广东外语外贸大学土地法制研究院{教授、博士生导师}
【分类】 土地法
【中文关键词】 农民土地;财产权利;法律制度;农民集体;农民个体
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第1卷)
【页码】 55
【摘要】 对于农民土地财产权利的保护,应以“权利赋予和回归、权利行使和运作、权利救济和保障”为逻辑主线,以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家的复杂关系为基本目标,通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式,真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收,同时建立充分有效的救济渠道,发挥法律制度的保障和规制作用。就法律制度构造而言,应重点进行以下五个方面的工作:尊重民意,保障农民公平享有土地承包经营权;落实选择权,由农民决定是分还是统,走出“只能分无力统”困境;减少管制,推动宅基地使用权适度流转,增加农民财产性收入;合理配置集体成员权,让农民分享集体经营性建设用地增值收益;打破家户,从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利。
【全文】法宝引证码CLI.A.1231121    
  目次
  一、农民土地财产权利保护的观念转变与立法思路
  二、尊重民意,保障农民公平享有土地承包经营权
  三、落实选择权,由农民决定是分还是统,走出“只能分无力统”困境
  四、减少管制,推动宅基地使用权适度流转,增加农民财产性收入
  五、合理配置集体成员权,让农民分享集体经营性建设用地增值收益
  六、打破家户,从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利
  七、基本结论和主要建议
  中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称十八届三中全会《决定》)关于农村土地制度改革的决策出台后,2014年12月,中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,标志着农村土地制度改革正式进入试点阶段。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》为农村土地制度改革试点工作奠定了法制基础。如何在试点工作中进而在农村土地制度改革中以法律制度形式保护农民的土地财产权利,需要实现从观念到制度的重大变革。
  在理论层面,以往理论研究和立法的重点主要集中在农民个体权利的扩展和保护方面,对农民集体在维护农民土地财产权利方面所起的不可替代的作用关注不够。对于农民土地财产权利的保护,本文以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家之间的关系为基本目标,通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式,真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收,发挥法律制度的保障和规制作用。在农民土地财产权利的法律保护问题上,真正实现从“重农民个体,轻农民集体”到“既重视农民个体,又重视农民集体”的转变。
  在实践层面,课题组充分运用田野调查方法,于2015年7 ~8月,针对农民土地财产权利保护中的问题,[1]对7省21县504户进行问卷调查(以下简称“82村调研”),取得了众多一手资料,以期对农民土地财产权利保护特别是土地承包经营权制度进行发现性描述。
  本文首先提出农民土地财产权利保护的观念与思路;其次,针对农民具体的土地财产权利设置相应的具体保护制度,包括对土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权及妇女土地权益的保护;最后,提出农民土地财产权利保护的基本结论和立法建议。
  一、农民土地财产权利保护的观念转变与立法思路
  农民在土地权利享有上存在权利空白、虚化和残缺,权利行使低效,侵害救济乏力,制度配套不足等各种问题。一言以蔽之,农民土地权利贫困化现象严重,农民的可行能力低下。而作为“三农”问题实质的农民问题又不仅仅是单一的农民问题,还涉及国家、集体等多方的利益平衡。为确保农民所享权利得以实现并给予其切实保护,就必须理顺农民集体与农民个人的法律地位及相互之间的权利义务关系,就必须明确国家的定位和职能,规范公权力的行使。这要求以农民主体地位理论作为保障农民土地财产权利的法理基础,把农民权利理论作为保障农民土地财产权利的基本依据,把各主体之间权利的平衡与均衡作为保障农民土地财产权利的出发点和立足点。同时,我们还应坚持并贯彻以下理念,作为研究的先导:(1)贯彻充分尊重农民意愿和主体地位、发挥其积极能动作用的价值目标。(2)坚持法律的视角切入我国农民土地财产权利法律保护研究,顺应用制度规范社会各种重大问题这一社会主义现代化建设中的必然趋势,提升治理能力。(3)实现从重视个体到个体和集体并重的转变,农民土地财产权利法律制度构建在充分重视农民个体权益保护的同时又注重依靠农民集体、通过农民集体来保护农民个体权益,实现集体成员、农民集体和国家的利益平衡和和谐共赢。(4)农民土地财产权利法律保护制度应贯彻全程保护理念。(5)追求法律保护制度设计的科学化、体系化和完整性,在实体和程序上完整实现。[2]
  对于农民土地财产权利的保护,我们以“权利赋予和回归、权利行使和运作、权利救济和保障”为逻辑主线,以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家的复杂关系为基本目标,通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式,真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收,并获得充分有效的救济渠道,发挥法律制度的保障和规制作用。
  以往理论研究和立法的重点主要集中在农民个体权利的扩展和保护方面,对农民集体在维护农民土地财产权利方面所起的不可替代的作用关注不够。农业不仅受自然风险的制约,又受社会风险、市场风险的影响,处于“日趋分散的离散性生存处境”的农民抵御自然灾害和应对市场风险的能力更弱,迫切需要合作互助,在个体维权不足以达到预期目标时更是需要依靠集体的力量改变弱势的境遇。法律应通过相应的制度设计使以经济联合为主要导向的集体发展起来,从而真正担负起维护农民合法权益的现实使命。而且,农民的利益增加与权利扩展也需要集体提供助力。概言之,农民权益的维护和利益增加需要相应的组织资源。而现有的组织资源主要为村民自治组织和集体经济组织。相比作为政治制度安排且行政化、具有依附性的村民自治组织,集体经济组织有其伦理、历史和政治上的正当性以及经济、社会上的独特优势。可见,赋予并保护农民集体土地权利,壮大集体力量,保证农民集体稳定而充足的收益,对农民而言具有重大的实践价值。壮大农民集体,首先是家庭承包经营制度中的主体性彰显,其次是权利,主要是土地权利的充实。需要特别指出的是,重视、发展农民集体是以最终服务于农民个体为出发点和落脚点,因此不能使其发展走向另一个极端—压制、侵害甚至剥夺农民个体利益。
  从“重农民个体、轻农民集体”到“既重视农民个体,又重视农民集体”的转变,是在主体层面的转变,是基础性和决定性的转变。中国农民的根本问题是权利问题。因此,我们还应在此基础上实现主体所享利益形态的转变,即实现从财产到财产权的转变。这大致又可以分为两个层面:一是从重利、让利到还权、赋权的转变;二是从轻视财产权到重视财产制度建设。
  鉴于土地是我国农民及其集体所拥有的最重要自然资源,是其赖以生存和发展的基础,因此还权赋权与把财产权做实做全主要针对的是农村土地上的权利,这亦是农民土地财产权利保护的基础和前提。
  就农民集体而言,就是要明确其农村土地所有权主体的身份和地位,在法律上的首要表现就是“坚持农村土地集体所有权”,这也正是十八届三中全会《决定》对此予以强调的真义所在。具体而言,一是要对享有的所有权进行确认、固定并予以公示,进而产生公信力和对抗各种侵害、不当干预的前提性制度安排。二是要充实所有权的内涵,保证所有权主体切实享有完整的权能特别是使用(在符合土地利用规划、严格土地用途管制、严格控制总量的前提下改变土地用途,进行非农建设)、收益(依法收取合理地租用以发展集体经济造福于其成员)和处分权能(反对借公共利益之名进行的强制性的商业征收),能自由、有效地行使权利,凸显其应有的尊崇地位。
  就农民个体而言,其财产权的充实和完整只有从实体和程序两个维度才能更有效地实现。(1)从实体的角度看,一是在依法保障其真正、公平地享有并能自主行使土地承包经营权的基础上建立健全土地经营权流转市场、加强土地承包流转服务,重申其所负的与权利相对应的各项义务和责任,同时赋予农民选择权,落实统分结合的双层经营体制。二是对自留地(山)享有的权利,回归传统,即恢复作为保障农民生活的类所有权性质权利的本来面目,超越传统,同时做到规划利用、高效利用并保证集体有权依法监管。三是要做实其享有的宅基地使用权,强化其财产权属性,同时实现与耕地保护政策及土地管理制度的协调,发挥集体的统筹作用。四是根据实践需求,针对集体建设用地制度进行顶层设计,落实集体经营性建设用地与集体公益性建设用地的分类规范,积极推进前者的流转,统筹城乡发展,助推新型城镇化,通过理顺农民作为成员与农民集体之间的关系,实现土地增值收益在农民、集体和国家之间合理分配。五是引入性别视角,从立法上强化对妇女的土地权益进行保护。(2)从程序的角度看,一是保障农民作为集体成员所享有的公平、有效参与各项集体事务决策的权利,这既是农民作为集体一分子所应享有的成员权,也是农民作为农村土地使用权人所享有权利的应有之义;二是在涉及农村集体土地所有权和个体使用权的政府活动中,农民作为行政相对人和利害关系人也应享有相应的权利,如在城乡规划与集体土地征收中,存在程序性权利缺失、模糊与程序规则失范、随意的现象,因此应切实保障农民参与的程序性权利。
  此外,我们还可以运用类型化思维,以功用为标准将农民所享有的土地财产权分为以下几类:一是生存型财产权,主要有土地承包经营权、宅基地使用权、自留地(山)使用权;二是发展型财产权,主要为集体建设用地使用权;三是混合型财产权,其中有地役权。[3]在具体实现的过程、步骤和途径上对不同类型的财产权应进行有针对性的制度设计。
  二、尊重民意,保障农民公平享有土地承包经营权
  公平享有土地承包经营权是最大的民意,是农民朴素公平观的集中反映,是法理的逻辑使然,更是实践的逻辑使然。农民的朴素公平观,是指集体成员对集体等主体的付出与集体等主体对成员这种付出的回报之间的对应关系。农村已经进入了“迎法下乡”的新常态,但这种新常态若离开了农民朴素公平观及其作用机制,不但法律难以正常实施,村庄内部的治理秩序就将难以维系,从而危及农村稳定与社会和谐。
  农民朴素的公平观大致可以概括为以下三点:(1)生存第一,保证所有集体成员的基本生存。有别于传统小农,农民的生活方式发生了新的变化,如农民可借此脱离土地,转化为工商劳动者。然而,对生存第一的首要考虑使他们宁愿选择佃农的生存方式,也不去当挣工资的工人。因为同劳动力市场的不确定性相比,他们更喜欢土地收入的长期稳定性。这恰恰是我国农村土地集体所有的重要制度优势,即可以通过农村土地作为基本保障给进城失败的农民留下返乡的权利。但承包地“生不增,死不减”使部分集体成员的生存无法保障。总体来看,“增人不增地,减人不减地”导致严重的不公平,与农民的朴素公平观相背离。2015年7~8月间,课题组对河南省、山东省、黑龙江省、浙江省、贵州省、湖北省、广东省7省,每省4县12村72户,共504户的调研结果显示,只有23.31%的受访农户认为“增人不增地,减人不减地”政策合理。当问及“自2003年《农村土地承包法》实施以来,您认为本村土地承包经营中主要问题是什么?”49.8%的受访农户认为,承包地调整问题是本村土地承包经营中的主要问题。(2)权责统一,权利与义务应当对等。在我国农村“迎法下乡”的过程中,权利义务对等更应重点强调,片面强化农民的个人权利削弱甚至是忽视农民对集体的义务,最终并不利于农民权利的真正实现,只是培养了更多有权利无义务的“无公德”农民。在税费改革之前,农民拥有承包村社集体所有土地的权利和缴纳相应农业税费的义务之间存在对等关系;在农村公共品供给中,农户承担经济成本与享有相关收益之间存在对等关系。但税费改革之后,法律和政策层面片面强化农户的土地承包经营权,虚化集体土地所有权,使集体和成员之间的权利义务关系失衡,多数农户只享有权利,却不承担任何义务;集体只承担义务,却没有任何权利。(3)多数人决,保障民意的形成与贯彻。随着村庄内结构的变化,“半熟人社会”的生成,使村庄内的约束机制与激励机制日益失灵,乡土社会出现了一定程度的公共权威真空,农民生产、生活方式的变迁使得传统的公共权威很难再真正复兴,如何在农地领域真正实现多数人决,解决部分“钉子户”的难题已经成为乡村治理的重要议题。[4]
  《农村土地承包法》应尊重农民的这种公平观,在制度设计和法律修改中加以考虑,依循法理逻辑和目的体系进行回应:(1)尊重农民“生存第一”的要求,在土地承包关系中,公平分配土地,土地公平享有,通过承包土地小幅调整和机动地预留政策对集体成员的土地承包经营权进行重新配置。其一,承包地调整的目标在于以再分配协调差距,避免集体成员之间出现分化,通过尊重农民朴素的公平观以期维护农村社会的稳定。在保持土地承包政策总体稳定的前提下,赋予农民集体对土地的小幅调整权利是村庄维持土地均分的重要手段。在《农村土地承包法》修改中,应允许通过个别农户之间承包地的多退少补达到土地均分的目的,并在法律中明确规定允许农民集体每5年通过小幅调整方式对部分农户的土地承包经营权进行重新配置。其二,对承包地调整权的适用情形进行明晰。《农村土地承包法》27条第2款和《物权法》130条规定的是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”,该“特殊情形”应作扩大解释,除了部分农户因自然灾害严重毁损承包地的情形,还应包括因一定期间内本集体组织的人口增减而需要将人口减少户的承包地调整给未取得承包地的新增人口户的情形,以及农户的承包地被征收或者用于乡村公共设施、公益事业建设的情形,或者失地农户要求继续承包土地的情形。其三,允许农民集体在新开垦增加的或收回的承包地中继续预留不超过5%的机动地,超过部分必须重新发包给农户,且规定预留的机动地只能用于解决人地矛盾。(2)坚持权责统一原则,实现发包方与承包方之间的权利义务对等。造成实践中农民个体有权利无义务、农民集体有义务无权利局面的重要原因是法律和政策对集体土地所有权及其利益的漠视和虚置。应该以“动态的、相对平均的土地分配制度”取代“静态的、绝对平均的土地分配制度”。所谓“动态、相对平均的土地分配制度”,是指在尊重农民集体的集体土地所有权主体身份,细化和明确农民集体的发包权和收回权的前提下,在土地承包权人和实际经营权人已经发生现实分离的情况下,对土地经营权流转收益在集体成员间进行分配,“调账不调地”,恰当分割承包地流转主要是土地经营权的流转收益,最终不再调整承包地,既保证土地的适度规模经营,又保证农民集体和集体成员土地权益的实现,还保证实际耕种人的经营权利,真正实现“耕者有其田”。(3)在法律框架下赋予集体成员多数人决的合法性,不能因极少数人的利益诉求而否定多数人的利益主张,当然,也应控制“多数人的暴政”。《农村土地承包法》修改中应首先进行赋权,即法律应将涉及农村土地承包的重大事项决策权真正赋予集体成员,特别是包括承包地的调整、种粮直补款的使用和承包地有偿使用制度。在《农村土地承包法》修改中,应尊重而不是削弱农民集体的主体地位。
  在现行立法和社会实践中,土地承包经营权流转产生移转物权的效果的(如转让、互换等),权利人将丧失土地承包经营权;土地承包经营权的流转产生创设物权的效果的(如抵押),在抵押权可得实现之时,权利人也将面临丧失土地承包经营权。基于土地承包经营权的生产和生活保障功能,《2014年中央一号文件》以经济学界三权分置学说为基础首次在中央文件中正式提出“上地经营权”术语和概念。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步阐明了这一理论。但这一经济理论如何在法律上得以表达,在法学界存在巨大争议。[5]
  虽然三权分置学说存在与既有物权体系相容性不够、造成权利层次体系复杂等不足,但我们也要正视其在现行政策体制下所具有的政策目标宣示、政策方案说明、社会实践解释的独特价值:(1)“落实集体所有权”,就是要坚持农村土地的集体所有制,“尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分方面的权能,发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在促进土地适度规模经营方面的桥梁作用”。[6]这也与重视、发展集体以实现农民权利的价值目标契合。(2)“稳定农户承包权”,就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标,就是要让“承包权始终属于集体经济组织内部的农户”,[7]目前要“界定集体成员资格、锁定集体成员范围,在起点公平的基础上落实‘长久不变’,并对承包权的权能边界进行清晰界定”,[8]因而也是对农民朴素公平观的回应以及对生存权的落实。(3)“放活土地经营权”,就是要鼓励符合条件的承包地以多种形式流转,发展适度规模的农业产业化经营,实现土地资源的优化配置,“其实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权,通过市场竞争来增加农民转让权的价值”,[9]实现农业发展、农民增收和农村稳定的根本目标。总之,“三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索,体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新。”[ 10]
  三权分置的经济理论所反映的经济现实和生产关系是承包土地流转之后所产生的权利分离和配置问题。在土地流转不频繁时,承包地由农户经营,土地所有权与土地承包经营权的分置足以反映此时的经济关系,但“在土地流转过程中,土地承包经营权又发生分离,演变成承包权与经营权两部分,从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态。”[11]三权分置之后,如何确定承包权和经营权的性质和内容即成了摆在我们面前的迫切问题,无论是《农村土地承包法》的修改,还是土地经营权的抵押规则的设计,无不端赖于此。
  为了与现有制度相衔接,三权分置学说在法律上可以表达为:(1)为稳定土地承包关系,集体土地所有权人(集体经济组织)在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权,体现着集体经济组织与其成员之间的法权关系。此际,“土地承包经营权”与“集体土地所有权”分置,并被赋予物权性质,稳定地传达着集体经济组织与其成员之间的土地利用关系。(2)如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产,则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户之间签订利用合同(流转合同),由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。这里,“土地经营权”与“土地承包经营权”分置,也被赋予物权性质,以传达稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系的信号。[12]如此设计,便于说明和解释目前的农村经济现实:就不流转的农地,农地利用关系即表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权”,没有必要把农户的土地承包经营权分解为土地承包权、土地经营权;就欲流转的农地,农地利用关系表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。在土地经营权届满,土地承包经营权之上的权利负担即除去,土地承包经营权即回复圆满状态,农户可以自己行使,也可以再次在其上为他人设定土地经营权。
  此外,在土地承包经营体制变革进程中自留地(山)使用权几乎成了被遗忘在角落的“弃儿”。从我国农村土地所有制的历史演变、功能初衷与社会实践来看,自留地(山)使用权主要用于满足农民基本生活需求(如种植瓜果蔬菜、养殖牲畜、砍柴取火),在效果和地位上强于土地承包经营权等他物权。但现实中,少数村集体不尊重自留地(山)权属现状,将已经分配给农户的自留地(山)收回后重新发包,对现有秩序造成冲击,并成为少数村干部借以侵害农民权益的幌子且难以通过诉讼得到保护。立法应对自留地(山)给予足够的重视,进行相应的制度构建,在庭院经济因宅基地集约利用、村庄合并集中居住被政府强力推进而遭到摧毁的当下,更是凸显出不可替代的意义和价值。
  三、落实选择权,由农民决定是分还是统,走出“只能分无力统”困境
  十八届三中全会《决定》提出加快构建新型农业经营体系:坚持家庭经营在农业中的基础性地位,推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新;同时,坚持农村土地集体所有权,依法维护农民土地承包经营权,发展壮大集体经济。在实践中,作为长期被忽略的话题,集体经营存在哪些问题?统分结合中的“分”是指家庭承包,分散经营;“统”至少包括两层含义:集体直接对集体农用地进行经营;集体解决农民一家一户由于其自身规模的狭小性、不完全性和局限性而无力单独解决的问题,如基础建设、农田灌溉、生产与流通的联结,抗御严重自然灾害等生产、技术、信息服务。但农业税费改革之后,统分结合的双层经营体制在实践中面临着只“分”不“统”、重农民个人轻集体的困境,集体“统”层的功能弱化甚至缺失,成为只完成了一半的“跛腿”式改革。所谓“完成了一半的改革”,一方面是指没有建立“统”层的法律制度,另一方面也是指只建立了农户一个经营层次,集体经营层次在大部分地区还很薄弱。虽然近年来,专业大户、农业企业、农民专业合作社和家庭农场等新型农业经营主体正在兴起,十八届三中全会《决定》明确支持这些新型经营主体在农业生产中发挥更大作用,但新型农业经营主体的兴起能否实现农民全体的持续增收和农村社会的普遍富裕,仍需进一步考量。对于多数普通村而言,公共产品和公共服务供给缺失仍是制约农民持续增收最大的难题,多数新型农业经

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