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【期刊名称】 《北方法学》
侵权法视角下混合过错同与有过失的概念辨析
【英文标题】 Conceptual Analysis of Mixed Fault and Contributory Negligence from the Perspective of Tort Law
【作者】 李仁真廖博宇
【作者单位】 武汉大学中国边界与海洋研究院{法学院教授,博士生导师}武汉大学国际问题研究院{博士研究生}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 混合过错;与有过失;侵权责任;《侵权责任法》第26条
【英文关键词】 mixed fault ;contributory negligence ;tort liability; Article 26 of Tort Liability Law
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0035-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 35
【摘要】

《侵权责任法》第26条被众多学者及实务工作者解读为关于“混合过错”的规定。而根据我国司法判决,“被侵害人对损害的发生也有过错”这一情形,既包括双方相互侵权,也包含被害人与有过失。由此可以看出,与有过失这一概念在我国民法理论中并没有被独立出来,而是与双方相互侵权行为一起被混同在混合过错这一模糊的概念中,而正是这种模糊对实务工作中的概念辨析产生了一定的影响。通过学理分析并结合司法判决,将混合过错界定为双方相互侵权行为,从而使与有过失同混合过错在概念上彼此独立,厘清混合过错同与有过失的界限,以此为我国的司法实践提供有益的参考。

【英文摘要】

Article 26 of Tort Liability Law is interpreted by many scholars and practitioners as a provision on mixed fault. The reality that the infringed person is also at fault in the occurrence of the damage contains two implications according to Chinese jurisprudence, mutual infringement between the two sides and contributory negligence. It can be seen that the concept of contributory negligence is not independent in our civil law theory but mixed with the mutual infringement between the two sides in the vague concept of mixed fault, which make negative influence on identification of different concept in judicial practice. This paper defines the mixed fault as mutual infringement between the two sides through the approach of theoretical analysis combined with jurisprudence, which can make mixed fault and contributory negligence independent from each other thus provide a useful reference for the judicial practice in our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281313    
  
  

过错和过失一直是民法领域,尤其是侵权责任法领域两个非常重要的学理概念,二者在侵权责任的承担和划分上起着决定性的作用。如《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)6条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任;《侵权责任法》78条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。由这两项法律条文我们可以看出,在我国的侵权责任法体系中,侵权人的过错是其承担侵权责任的重要构成要件,而受害人的过失是减轻加害人侵权责任的要件。但由于《侵权责任法》26条的语言表述衍生出了混合过错这个概念,从而在如何区分混合过错同与有过失这两个概念的意涵方面产生了学理及实务上的混乱。因此,笔者希望通过学理分析,并结合具体司法判决,厘清混合过错同与有过失这一大陆法系传统民法概念之间的区别,为法律实务和民法典编纂工作提供有益的参考。

一、混合过错在我国司法实务中的意涵

虽然《德国民法典》第254条中使用了共同过错(Mitverschulden)一词,但德国学者认为这一用词并不准确,英文“contributory negligence”(中文即为“与有过失”)在语言表达上更能抽象概括这一法条真正的意涵。[1]但《德国民法典》第254条仍然被认为是与有过失理论的典型代表。由此可见,由于立法的滞后性以及法学理论的发展,很多国家面临着在表达“与有过失”这一概念时无法精准地找到对应的法律条文的尴尬。[2]笔者认为,这一问题于我国同样存在。

我国《侵权责任法》26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”许多学者认为,这一规定是与有过失理论在我国法律条文中的体现。[3]但由于最高人民法院尚未对《侵权责任法》作出司法解释,因此“被侵权人的过错”在此条规定中是何意涵,我们只能通过法院判决加以推测。笔者通过比对“中国裁判文书网”中适用《侵权责任法》26条的众多案例,筛选出了两个具有代表性的案件判决,即江苏省东台市人民法院的(2015)东仓民初字第0672号判决,以及吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01民终985号判决。试图通过对这两个判决的分析,归纳出《侵权责任法》26条中的“被侵权人过错”可能包括的意涵。

1.混合过错为双方相互侵权行为

在(2015)东仓民初字第0672号判决中,被告王某与原告顾某因一起交通事故而产生纠纷。经法院审理查明,二人的交通事故是因双方混合过错所致,即王某无证、越线占道行驶、三轮摩托车前轮制动无效,同时顾某无证、酒后驾驶无号牌摩托车。法院认为本案属于原告、被告双方均有过错的“混合过错”,遂判决综合原告、被告的过错程度,酌定被告承担60%的民事赔偿责任,原告承担40%的民事赔偿责任。判决作出后,王某提出上诉,但二审法院维持了一审判决。在该案中,混合过错的含义为一种双方相互侵权行为,即本案存在两个违法侵权行为,造成了两个损害结果,双方当事人互为侵权人和受害人。也就是说,相对于王某的损失,顾某的无证、酒后驾驶无号牌摩托车的行为,是一种侵权行为;而相对于顾某所遭受的损害来说,王某的无证、越线占道行驶同样是侵权行为。由此案例可以看出,混合过错在我国的司法实践中并不等同于大陆法系传统民法概念中的与有过失。

2.混合过错即为与有过失

不过,通过(2017)吉01民终985号判决,我们似乎又可以得出相反的结论。在本案中上诉人肖某(岚岭山门诊部的中医医师)因其错误的治疗方法导致了被害人郭某的死亡。但法院认为,死者郭某作为具有完全民事行为能力的自然人,其对于肖某提供的错误治疗方法,即饮用高浓度食盐水会造成何种后果应当有基本的生活常识。郭某应清楚地意识到,饮用高浓度食盐水于自身疾病并无确切疗效,同时大量饮用食盐水会对机体造成重大危害。而在此情况下郭某仍主动购买食盐并坚持大量饮用浓盐水,说明其本人对于死亡后果发生亦存在一定过错。因此一审法院认为由于受害人具有混合过错,所以最终判决减轻肖某30%的赔偿责任。该案在(2017)吉01民终985号判决中得到了二审法院的维持。在这一判决中,我们可以得出结论,受害人对损害的发生具有重大过失,即医师肖某没有尽到专业医疗人员的义务为患者提供恰当的医疗服务对受害人郭某来说是一种侵权行为;而受害人郭某作为一个完全行为能力人,违背生活及医学常识遵从了医师肖某的医疗方案,并最终造成了自身死亡,是一种重大过失。这种情形在传统的大陆法系民法学理论中被称为“与有过失”。其与前一判决中的双方相互侵权行为最大的不同在于,“与有过失”只包含一个侵权行为和一个损害结果,从而也就只有一对法律关系。受害人的重大过失只导致了针对自身的损害结果的发生或扩大,从始至终受害人与加害人的身份没有发生任何转变。也就是说,与有过失这一制度设计并不导致受害人对他人负损害赔偿责任,而只是基于避免使加害人承担过度责任的公平观念,作为加害人承担全部损害赔偿原则的例外。

通过以上两个案例我们可以得出结论,“混合过错”在我国的司法实践中包含两种情况,一种是双方相互侵权行为,另一种为传统民法理论中的“与有过失”。

二、与有过失的概念辨析

(一)与有过失在各国司法中的体现及其历史

事实上,与有过失是一个独立的民法理论。根据各国民法理论,只有在受害人与有过失的情况下,才会产生减轻加害人赔偿责任的法律后果。如《德国民法典》第254条第1款、《俄罗斯民法典》1083条以及《意大利民法典》1227条。[4]这几个国家的民法典及学说理论明确将减轻加害人赔偿责任的条件限定在受害人对损害结果的发生具有过失这一情形上。《俄罗斯民法典》进一步在条文中将受害人的过失明确限定为重大过失。在英国,与有过失一直是其侵权法上的一个核心要素,此概念首先被《1911年海事协约法》适用于船舶碰撞事故的赔偿责任划分中,此后由《1945年法律改革法》得以一般化的适用。[5]法国在这一问题上虽然没有明确的法律条文进行规定,但法国最高法院在司法判例中确认了受害人与有过失可减轻加害人赔偿责任的原则。[6]

与有过失在民法学的发展过程中有着悠久的历史。此概念滥觞于罗马法时期的“庞氏法则”。罗马法学家庞波尼乌斯(Pomponius)提出,“基于自己过失受害,不视为受害(Quod quis ex culpa sua damunum sentit, non interlligitur damnum sentire)。”[7]但由于这一法律原则极易导致受害人仅因微小过失就无法取得任何损害赔偿的“全有全无(all or nothing)”的不利后果,[8]因此为了缓和“庞氏法则”过于严格的担责效果,更好地保护受害人的利益,德国启蒙运动时期著名哲学家Christian Wolff第一次提出了按照过错程度来决定责任范围的原则。[9]在此之后,潘德克顿法学派在Wolff观点的基础上提出了“过失赔偿理论(culpa compensation)”,即在侵权人故意的情况下受害人具有过失不影响其向侵权人主张损害赔偿,以及加害人具有严重过失时受害人的轻微过失也不影响其要求加害人承担赔偿责任。[10]这些观点首先被《瑞士民法典》采纳,并最终影响到了奥地利及德国的民法典编纂以及法国的司法判例,[11]与有过失制度由此确立。与有过失理论的核心要点有三:一是被害人行为有过失且具有过失能力;二是行为与损害结果之间具有因果关系;三是法院得斟酌减轻或免除加害人的损害赔偿数额。[12]

(二)与有过失可减轻加害人赔偿责任的学理依据

虽然学者们对于与有过失之所以可减轻加害人赔偿责任的学理依据多有争论,但主要集中在以下三个方面:一是对过失要件的抗辩;二是对违法性要件的抗辩;三是对因果关系的抗辩。

持“与有过失对加害人来说是过失要件抗辩”之观点的学者认为,行为人承担侵权责任的前提是其行为必须具有故意或者过失,在此前提下,若受害人对损害的发生或者扩大存在过失,则行为人的过失程度减弱,进而可责难性减少。但这一理论在无过错责任的侵权行为中有极大的漏洞。因为在无过错侵权行为中,加害人承担赔偿责任不以过错为要件,很多情况下加害人对损害结果没有丝毫过错,其只是因为从事了危险活动而需要承担责任。此时受害人对自身损害具有过失时,若将与有过失理解为是对过失要件的抗辩,则不能解释为何要减轻或免除行为人的赔偿责任,因为此时行为人根本就没有过错。[13]

持“与有过失对加害人来说是违法性要件抗辩”之观点的学者认为,受害人违反了某种法律上的义务从而促成并扩大了自身的损害结果,所以受害人对法律义务的违反使加害人违法性降低,进而导致加害人赔偿责任的减免。这一观点同样有其逻辑上的漏洞,受害人不是因为过失违反了对加害人或是其他人应尽的义务而承担责任的。与有过失实际上是违反对受害者本人的义务,没有法律能禁止受害人轻率地对待自己的权利客体,在这个层面上受害人极少存在违法的可能。但如果在损害发生后不使受害人对事先这种轻率的态度承担相应的后果,则显失公平,所以与有过失调整的对象不是对加害人经济损失(即加害人支付的赔偿金)的补偿,而是受害人在自己的利益上体现出来的疏于注意。[14]

持“与有过失对加害人来说是因果关系抗辩”之观点的学者认为,“因果关系是证立共同过失的条件之一,因而,为减轻侵权人的损害赔偿金额,必须证明原告的过失是促成损害发生的原因之一”。[15]也就是说,与有过失之所以会产生减轻加害人赔偿责任的法律后果,其根本原因就在于受害人的过失行为成为了损害发生或扩大的“共同原因”。所以,与有过失抗辩的本质并不是过失要件的抗辩,也不是违法性要件的抗辩,而应当被认定为因果关系的抗辩。

所以,基于与有过失是“因果关系抗辩”的观点,减轻加害人赔偿责任的关键在于受害人对自己义务的违反(Obliegenheits verletzung)是产生损害的原因力。[16]因此在确定减轻加害人损害赔偿责任的比例时,考虑的主要是受害人的过失行为同损害结果发生的原因力大小,这同判断侵权人承担侵权责任时需考虑的构成要件就产生了极大的不同。违法性是侵权人承担过错侵权责任的核心要素,[17]这也就成为了与有过失同双方相互侵权行为在构成要件上最大的不同。三、对我国混合过错理论应有的解释

(一)混合过错应为双方相互侵权行为

由以上的论述我们可以发现,基于我国《侵权责任法》26条的规定而在判例中适用的混合过错一词同传统大陆法系国家的与有过失理论有着极大的不同。从前文中提到的两个我国司法机关的判决可以看出,混合过错这一概念在我国的司法实践中包含了双方相互侵权行为以及受害人与有过失两种情况。我国侵权法理论之所以会在这一点上与其他国家存有差异,是因为我国民法理论受到了苏联的影响。杨立新教授认为,混合过错的概念直接来源于苏联民法理论。苏联民法理论认为受害人的过错是民事法律过错的一种,受害人的过错和致害人的过错一样,只有当受害人的行为具备违法性时,才能成立。[18]也就是说,受害人的行为具有违法性是构成混合过错的重要条件。笔者认为,基于杨立新教授的观点,由苏联引进的混合过错这一概念对应的是一种双方互相侵权行为,而与有过失应从混合过错中独立出来,理由如下:

根据现行《俄罗斯民法典》1064条第3款第2项的规定,基于受害人的请求或是同意的损害,受害人主张损害赔偿的请求可能被驳回,除非行为人的行为违反公序良俗。通过这一条文规定可以得出的结论是,在不违反公序良俗的情况下基于受害人同意的损害不具有违法可责性,既然在受害人请求及同意的情况下来自他人的损害都不具有违法可责性,则受害人指向自身的由作为或不作为而导致的损害结果亦不具有违法性。因为自然人对于自身及其所拥有的财产具有支配权和处分权。对于自己身体的支配权即身体权,体现在对身体的自行利用,如以从事冒险活动,甚至是自伤、自残的行为,法律对此没有明文禁止。身体权作为一项私权,只要不损害社会公共利益和他人利益,以自由意志支配自己身体的行为很难受到法律强制性限制。[19]“此非法律不为也,是不能也。”[20]所以,这也就无法满足前文所述的混合过错中所要求的行为具备违法性这一构成要件。而针对自身拥有的财产处分权,权利人同样拥有极大的自由,甚至在法律没有明文禁止的情况下可以使权利对象彻底灭失。所以,在苏联民法理论的混合过错中,无论受害人由作为或不作为而导致的损害结果针对的是人身亦或是财产,如使其具有违法性,都极不可能针对自身。所以,在侵权责任法的领域,只有当受害人的行为针对的是他人人身及财产时才有产生违法性的可能。违法性是侵权人承担过错侵权责任的核心要素。[21]因此,笔者基于杨立新教授的观点认为,我国从苏联民法理论引进的“混合过错”概念,应当界定为一种双方互相侵权的责任构成要件,并应当同与有过失进行区分。

(二)混合过错是过错责任原则的特殊情形

笔者认为,混合过错是一种双方侵权行为中针对侵权人的归责原则,其从属于过错责任原则。在双方侵权行为中,当事人双方互为侵害人与被害人,彼此的民事法律关系中包含两个违法且指向他人的侵权行为及损害结果,并且对行为的发生都有过错(故意或过失)。因此,就侵权责任的承担而言,当事人双方独立地对损害结果承担赔偿责任,向对方履行赔偿义务。如前文所述的(2015)东仓民初字第0672号判决中,一方无证、越线占道行驶、三轮摩托车前轮制动无效,同时另一方无证、酒后驾驶无号牌摩托车,最终两车相撞。因此,混合过错中双方当事人彼此都实行了指向他人的侵权行为,并且造成了针对他人的损害结果。由于两者的行为都具有违法可责性,因此,两者的行为对赔偿责任的成立彼此独立,只是在确定赔偿数额时可相互抵销。笔者的这一观点在我国的司法实践中也有迹可循,如《天津市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的意见》第3条便指出,聚众斗殴中双方均构成聚众斗殴犯罪,由构成故意杀人罪或故意伤害罪的被告人承担赔偿责任,但在确定赔偿数额时,应当适用混合过错原则。

对于赔偿范围而言,对方的侵权行为不能作为减轻自身侵权责任的事由。混合过错只是在当事人侵权责任各自确立的基础上,双方公平合理地承担彼此间的损害赔偿,而并非是某一

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