查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北方法学》
论作为社会公权力的基层自治权之本源
【英文标题】 On the Origin of Grassroots Self-government as the Social Public Power
【作者】 王振标
【作者单位】 广西大学公共管理学院{讲师}中南财经政法大学{博士研究生}
【分类】 地方自治法
【中文关键词】 自治权;公共权力;基层自治;自治共同体
【英文关键词】 self-government ;public power ;grassroots self-government ;self-government community
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0024-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 24
【摘要】

实践中诸多与自治制度有关的疑惑和讨论归根结底都与对自治权本源的认识和看法不同有关联。但是我国对自治权本源的研究却缺少应有的关注,有限的研究既零散也不系统且不深入。依基本宪法原理,结合现有法律文本以及基层自治的历史实践可以发现,基层群众自治权在本质上属于一种社会公权力,源于成员让渡,经国家承认而获得合法性。自治权源于成员直接让渡而非国家授予意味着基层自治共同体与国家之间并非纵向隶属关系而是横向平行关系,国家不能任意收回基层自治权,也意味着基层自治权行使的直接依据是自治章程和村规民约,其遵循的是“不抵触原则”而非“依据原则”,这也意味着基层自治共同体可以在不突破现有法律规定范围的前提下进行自治组织结构架构的创新。

【英文摘要】

In practice, many doubts and discussions about system of the self-government are ultimately related to the understanding and view of its origin. However, the research on the origin hasn’t caught due attention in China, limited research is neither in-depth nor systematic. According to the basic constitutional principles, combined with the existing legal texts and the historical practice of grassroots self-government, it can be found that the power of grassroots self-government is essentially a social public power derived from the transfer of members and legitimacy through state recognition. The autonomy stems from the direct transfer of members rather than the grant of state means that the relationship between grassroots self -government community and the state is not vertical and subordinate but horizontal and parallel, and the state cannot arbitrarily withdraw grassroots autonomy. It also means that the basis for the execution of grassroots self-government is the autonomy charter and rules and regulations of the villages, which follow the “ non-contradictory principle” rather than “based on the principle”. Furthermore the grassroots autonomy community can innovate the autonomous organization structure without breaking through the scope of the existing legal provisions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281320    
  
  

党的十八届四中全会提出了法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的要求,而各类自治制度的法治化是实现国家、政府、社会良性互动的重要前提,基层自治的法治化是其中重要一环。[1]自治制度的核心是自治权,对自治权基础理论的研究是解决许多实践问题的关键。实践中许多有关基层自治的疑惑和争论追根溯源都与对自治权本源的认识有关联。例如基层自治共同体是否有权自发进行自治组织结构创新、村规民约是否有权规定罚则、基层自治权的行使究竟是遵循“依据法律的原则”还是“不抵触原则”等一系列实践问题也都与自治权的本源有关。

遗憾的是,长期以来我国学界对自治权基础理论的研究多侧重于对自治权性质的研究(即它属于一种权利还是权力,抑或两者兼具),而较少关注自治权的本源。由于我国基层自治组织不属于政权机关,因而与国外地方自治制度有所差异,但国外关于地方自治权本源的学说仍有一定的参考意义。通过对其自治权的内容、实践和法律文本研究,可以发现基层自治权在本质上属于一种社会公权力,其应当来源于自治共同体成员剩余权利的直接让渡而非来源于国家的授予。这意味着基层自治组织权利行使的直接依据应当是自治章程,其行使的基本规则应当是“不抵触原则”而非“依据原则”,凡在不与现行法律、法规、规章相抵触的前提下,基层自治组织当保有相当自主权。

一、基层自治权的性质

尽管自治权的性质(即自治权权力或权利属性)问题并非本文研究的重点,但证成和界定“作为社会公权力的基层自治权”,无疑是进一步研究其本源的前提,因此有必要对基层自治权的性质加以简要分析和界定。

(一)影响自治权性质的语境

关于自治权的性质,长期以来主要有三种主张:权利说、权力说、权利与权力兼备说。[2]自治权性质的不同认识,事实上与自治权在不同语境中的使用有关,自治权一词在不同语境中所具有的不同指谓使得人们对其性质产生了不同认识。对词语和概念的理解必须依托于语境,“只有命题才有意义;只有在命题的联系关系中名称才有指谓”,“表达式只有在命题中才有指谓。所有变项都可理解为命题变项”。[3]自治权一词也是如此,只有置于具体的语境之中才有所指谓,因而自治权一词经常也在不同的语境中表达着不同的含义。例如在《民族区域自治法》中我们可以看到三种互有联系但却不同的主体享有的权利(或者应行使的职权):“自治机关的权力”“民族区域自治地方的权利”和“少数民族的权利”。[4]作为一个法学概念,影响自治权指谓的核心关联因素主要有三个:自治权的主体、指向对象以及其内容。但是由于自治权的内容过于复杂,且各国、各类自治权内容差异较大,本文主要研究前两个。只有当明确自治权的主体及其指向对象时,自治权在某处语境中的指谓才能得到一个大体上明确的理解。而且只有明确了自治权的主体及其指向对象,并在某个确定定语境下,自治权的权力或权利属性才有可能加以明确。

(二)作为公共权力的自治权的证成和界定

“自治的含义可以从两个层面去理解,一是个人意义上的自治;二是社群意义上的自治”。[5]英美法系学者常从个人的角度去理解自治权,而大陆法系学者则常从整体的角度去理解自治权。因而在不同的语境中,自治权有时指谓个人的自治权,此时的主体意指个人,[6]有时以某自治共同体下设自治机关为主体,有时则以某自治共同体为主体。[7]在第一个语境中,自治权意指公民享有的不受国家或其他公共组织任意干涉和剥夺的自主权利,因而它只能是一种权利而不可能是一种权力。因而下面简要讨论以自治共同体为主体时,自治权的权力与权利面向。

除了自治权的主体以外,影响自治权指谓的另一重要语境变项是自治权的指向对象。当其指向对象是国家时,意指某自治共同体拥有决定自己内部事务免受国家恣意干涉的权利;当其指向对象是自治共同体成员时,意指一种基于国家授权(通过《宪法》和法律等国家法)或其成员同意(通过自治章程和内部规定等内部规范)而拥有的某种管理内部事务且其成员有服从义务的公共权力。[8]在前一语境中,自治权只可能体现为一种权利而不可能是权力,因为国家是主权的拥有者,自治共同体不可能拥有针对国家的某种强制性支配地位;而在后一语境中,自治权成为自治共同体与其成员个体或部分成员之间法律关系的核心内容,它只能是一种公共权力,因为具有强制性的公共权力是实现某种公共职能的必要前提,例如律协针对律师的权力、足协针对足球俱乐部的权力。部分将自治权简单认定为一种“权利”的论点或是只关注了自治权的前种意涵而忽视了后种意涵,或是简单地将公共权力等同于国家权力。而事实上在社会组织日益成长的今天,“公共行政不等于国家行政,除了国家行政以外,还包括其他非政府组织的行政”,[9]同理,公共权力也不等于国家权力。

综上可以得出以下结论:在以个体为自治权主体的语境中,自治权总是体现为一种权利;当以自治共同体或共同体全体成员为主体时,在以国家为指向对象的语境中,自治权亦表现为一种权利,在以其成员为指向对象的语境中,自治权则表现为一种公共权力。当自治权概念尚未形成统一认识且其在各种语境中的使用都能从法律文本中找到依据时,断然否定自治权在某种语境中的使用并不明智,但在某种限定语境中对自治权进行研究却是可行的。本文正是在最后一种语境下讨论作为公共权力的自治权[10]的来源问题:以自治共同体为主体,以共同体部分成员或成员个体为对象的作为公共权力的自治权来源于国家授予还是源于其成员剩余权利的让渡。

(三)基层自治权:国家公权力抑或社会公权力

请你喝茶

如前文所述,在国家与社会不断分野、社会组织不断成长的今天,越来越多的社会组织承担着大量的公共职能。这意味着尽管国家依然占据着核心和主导地位,但公权力不再为国家所独占,越来越多的社会组织享有一定的社会公权力[11]并得到国家承认,“社会公权力代表了市民社会生成和发展的必然趋势,代表了现代社会格局变迁的新动向”。[12]

尽管学术界对社会公权力尚无明确的、权威的定义,但是综合一些学者的研究可以总结出,与国家权力相比,社会公权力有以下特性:社会公权力的主体为社会组织、社会公权力的基础在于社会自治、社会权力行使的基本依据是社会组织内部章程、规则及惯例。社会公权力的主体为社会组织而非国家机关,这是其与国家公权力相区分的一个重要标志。国家与社会分野的过程一般是国家权力不断下放给社会的过程,因此社会组织行使的未必是国家权力(因为存在社会组织经法律、法规授权行使国家公权力的情形),但国家机关行使的必然不是社会公权力。自治是社会公权力的基础,社会组织之所以能获得一定的公权力,除了国家的承认,更重要的是社会组织成员对相互订立契约的自觉服从。因而,社会公权力是“因组织体成员契约协议而产生,是国家之外的社会自治权”。[13]江平先生指出,私权的核心是“自由”,社会权力的核心是“自治”,国家权力的核心是“强制力”。[14]社会权力行使的基本依据是社会组织内部章程、规则及惯例,这是它与某些社会组织经国家法律、法规授权而行使的国家权力的主要区别。社会公权力的获得往往基于国家法的正式承认,例如《体育法》对体育社会团体体育赛事管理权、对运动员的管理权以及一定的行政处罚权的规定等,但其“行使的基本依据是该组织成员民主协商制定的章程、规则和原则以及具有规范作用的惯例”。[15]基于这一区别,在行政法学界已经有学者将授权行政主体与自治行政主体加以区分,并指出前者的依据是宪法与组织法以外的单行法律和法规,而后者的依据是某一社会行政组织的章程、决议和规约。[16]

在现实中,基层群众自治组织往往过多承载了本属于基层政府的公共职能,表现出某种行政化倾向,以至于被认为是另种形式的“小政府”。根据《村民委员会组织法》(以下简称《村委会组织法》)第5条与《城市居民委员会组织法》(以下简称《居委会组织法》)第3条,基层群众自治组织的工作可以大体分为两个方面:协助基层政府开展工作和管理本自治体内部事务。当它协助基层政府开展工作时,它所行使的事实上是经由基层政府委托之国家公权,只有当其管理本自治共同体内部之公共事务时,方始行使基层自治权。无论是从实在法的条文,还是从学理上来看,基层自治权与国家公权是非同质的,相反基层自治权很好地体现了社会公权力的几个特征。首先,基层自治权的行使主体为基层群众自治组织,而不是政府机关。《宪法》111条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《村委会组织法》与《居委会组织法》亦有类似规定。基层自治组织既然不是一级国家政权,不是国家机构的一部分,它不就能拥有国家职权。当它管理自治范围内的事项时,拥有的只能是一种社会公权力,譬如“管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”[17]的权力。其次,基层自治权的基础在于自治。《村委会组织法》第1条[18]开宗明义地规定了基层自治权存在的目的是为了保障村民自治。《居委会组织法》第1条虽略有不同,但也明确了“城市居民群众依法办理群众自己的事情”是其立法目的之一。而《村委会组织法》与《居委会组织法》第2条都确定了基层自治组织的基本性质是村(居)民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。自我管理意味着基层自治组织的权力基础来源于其村(居)民的自我同意。这一点可从村(居)委会直选和自治章程、村规民约(居民公约)由村(居)民会议(而非村/居委会)制定得到佐证。最后,基层自治权行使的直接依据是内部章程、规则及惯例。社会公权力虽然有赖于国家法的承认和规定,但本质上是基于社会成员通过契约的授权,正如仲裁委员会的仲裁权虽然有赖于《仲裁法》的规定,但本质上却来源于自愿接受仲裁结果约束的契约条款。基层自治共同体的权力也一样,虽然有赖国家法的规定和承认,但本质上来自于自治共同体内部成员通过社会契约(表现为自治章程或传统习俗)对其剩余权利的让渡。这种具有社会公权力性质的自治权是社会与国家相分离的结果。这种自治权具有本源性,它不是源于法律的授权而是源于其所固有的属性。[19]

二、自治权本源的基本学说及其反思与模型构建

我国对自治权本源的专门研究凤毛麟角,有限的介绍一般都直接借鉴西方有关地方自治之自治权来源的基本学说,具体来说主要有以下两种:授予权说和固有权说。[20]除此以外,还有一些对上述两种学说的修正学说(例如制度保障说)。这些学说固然以西方自治实践和相应法学理论为基础,但对我国各类自治制度下自治权研究亦有一定的借鉴意义。以此为基础,笔者将重构自治权本源产生的基本模型,并以图示之。

(一)西方自治权本源的基本学说

1.固有权说

固有权说主要源于英美法系。该学说认为自治权是自治组织所固有的,且先于国家而存在的。国家出现后,这种固有的自治权依然存在,国家不但不能干涉,还要加以保护。[21]该理论与古典自然法思想中的天赋人权,人人生而自由、生而平等等思想一脉相承,认为自治权基于人的自由本质和天赋人权。从人的自由本质和自我决定权出发可以自然地得出一个结论:既然个人有权决定个人事务,自治共同体亦有权决定属于其内部事务而不受外来干预。即如同莫纪宏先生对“自治”一词的总结:“一是仅就与他人无关的事情,个体享有充分的自己决定权;二是仅就与其他共同体中成员无关而与本共同体所有成员有关的公共事务全体成员享有共同决定权。”[22]除此以外,该学说与英美自治权力“自下而上”运动的地方自治实践和历史亦有契合之处。[23]

然而,即使在英美法系,该学说亦影响日衰。1960年美国肯塔基州最高法院在BoardofTrusteesv. Paducah案例中已经坚决放弃地方固有自治权利的理论,并申明:“大多数法院已经放弃了地方自治权固有的理论,并认为这种权利只有在明确的宪法规定赋予或承认的范围内,或者在必要的范围内以保护私人或专有能力免于征收”。[24]该结论在2014年的Johnsonv. Commonwealth案中又得到了引用和重申。[25]这是因为,在美国的政治架构中,联邦层面是联邦制,而在州的层面是单一制,因而美国虽然承认州政府以及印第安人部落权力的固有性,也普遍承认了地方政府的自治权,却已经明确否定了地方政府权力的固有性。只有州才是权力的固有者,联邦和地方政府的权力都是由州派生出来的。[26]很多固有权理论的论证者则错把美国州与联邦之间的权力逻辑作为例证,或者至少受其影响。事实上在美国,所谓的地方自治是指州以下各级政府的自治。而作为单一制的英国,尽管有着更为悠久的地方自治传统,由于受议会主权传统的影响,在法理上,国家对地方自治有着控制权,“中央政府可以创立地方政府,同样也可以解散地方政府,此外,中央政府还有取消地方政府在某项事务上的控制权”。[27]

2.授予权说

与固有权说刚好相反,授予权说认为自治权来源于国家的授予,而不是自治共同体固有的权力。自治权是由国家授予的,地方自治是通过自上而下的制度性安排而授予地方以一定的管理本地方事务的权力,国家也可以根据需要随时撤回这种权力。[28]这种制度安排主要是基于政治统治和社会治理上的便利。授予权说源自于大陆法系,其理论源头可以追溯到卢梭的主权不可分割理论,[29]其政治理论上的主要支撑则源于德国的国家理论学说。这种国家理论强调国家相对个人和市民社会的优势地位,具有至上的统治权威。黑格尔就指出国家的利益是普遍利益,是“普遍性和特殊性的统一”,认为“国家是绝对观念的现实”,“国家是绝对自在自为的理性的东西”。[30]

与英、美两国历史形成鲜明对比,德、法地方自治制度的建立都由国家自上而下地通过授权而建立。事实上,授予权说不仅与现代大部分国家自治实践和历史相契合,还与各国实在法相吻合,同时它也有利于解决国家法治统一和主权统一的问题,从而牢牢地将地方自治控制在国家统一的大环境下。该学说显而易见的缺陷是不利于保障地方自治,不利于保护自治权。自治权成了国家对公民和自治共同体的“恩赐”,国家可以予取予夺,自治制度完全沦为了国家统治便利而使用的政治治理工具,而不是基于人的自由本质。有鉴于此,国家权力授予说经过修正产生了一个变种:制度保障说。

3.制度保障说

制度保障说源于德国学者卡尔·施米特。该学说认为,“某些既存或为宪法所肯认的制度须受宪法直接保护,立法者不得以法律任意变更其核心价值内涵。”该学说将制度保障与基本权利区别开来,并且认为自治团体或组织团体本身不具有先于国家因而国家只能保障不能限制的基本权利,宪法对地方自治之规定只不过为其提供制度保障,鉴于这种宪法保障的存在,其他法律对地方自治就不能予以废除。[31]制度保障说与固有权说的区别显而易见,它不承认自治团体拥有天然的、勿需经国家授权的自治权利,在这一点上它与授予权说相同。但与授予说不同的是,它认为地方自治是由宪法所确认和保障的制度,而不是一种基本权利。因此立法机关所制定的一般性法律不能废止该制度的实质性内容,然而宪法是可以的(因为它不是一项基本人权)。[32]

制度保障说限制了国家立法者对于自治权的予取予夺,确保了自治制度的稳定性,相比简单的国家授权说更加符合各国法治现实(世界上存在并承认各种自治制度的国家大都在宪法或宪法性文件中对自治制度做了明确规定),因而该学说目前已经成为德国和日本的通说。[33]

(二)西方自治权本源学说的启发及自治权模型构建



  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1281320      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多