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【期刊名称】 《北方法学》
论指导性案例援引的经验主义逻辑
【英文标题】 On the Empirical Logic of Guiding Cases Citation
【作者】 张婷婷
【作者单位】 中共广东省委党校(广东行政学院)法学教研部{副教授,法学博士}
【分类】 法理学【中文关键词】 指导性案例;司法经验主义;建构理性
【英文关键词】 guiding cases ;justice empiricism ;constructive rationalism
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0015-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 15
【摘要】

司法经验是凝聚法官智慧、传承司法技艺的重要渠道,也是司法机关确保同案同判、实现个案公正的内在路径之一。我国司法机关援引指导性案例,实质上是将司法经验同司法裁判相对接。而案例援引过程也暗含了类比推理、归纳推理和演绎推理等法律推理方法,确保了司法经验、司法智慧与法律规则的科学融合。但目前急需矫正案例指导制度的建构理性同指导性案例援引的经验主义之间的矛盾。

【英文摘要】

Judicial experience is an important way to pool the wisdom of judges and inherit the skills of justice, it is also one of the internal paths for judicial authorities to ensure the same cases be treated equally thus realize justice in individual cases. Citation of the guiding cases by the judicial authorities in our country is essentially connecting the judicial experience with judicial judgment. Case citation process implies at least three methods of legal reasoning to ensure the scientific integration of judicial experience, judicial wisdom and legal rules, the methods are analogical reasoning, inductive reasoning and deductive reasoning. However, there is a contradiction to be dealt with between constructive rationalism of case guidance system and the empiricism of guiding cases citation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281323    
  
  

经验是人类获得知识、掌握真理的方式之一,也是司法机关累积和传承司法智慧、司法技术的一种独特技艺。在判例法国家中,司法经验被视为发现、创造、发展法律规则和体系的源泉,同时也成为法官裁判案件的基础。而在成文法国家中,制定法被视为国家法律体系的唯一法律渊源,忽视了司法经验这种特殊形态的法律知识传播路径。受同案同判、个案公正等司法职业需求以及公众诉求的影响,我国从2010年底开始逐步建立和完善中国特色的案例指导制度,通过指导性案例的遴选、发布以及援引活动,实现同案同判的司法公正价值,这其中反映出明确的经验主义逻辑。如何理解成文法国家司法体制对经验主义的接纳,又如何实现司法经验主义同成文法的嵌套与整合,以及如何有效发挥司法经验主义在我国司法裁判中的效用问题,就成为一个极具时代意义和法治创新意义的命题。为此,以司法经验主义填充指导性案例援引的法哲学依据,并探讨在司法经验主义指引下发现和明晰指导性案例援引与法律推理的过程性融合,反思理性主义同经验主义的融合就成为案例指导制度及其指导性案例发展过程中不可回避的话题。

一、司法经验主义的哲学基础及其生成

由于地域差异和法官自由裁量权的存在,企图通过法律规则的无差别适用实现“同案同判”就不那么容易。对此,判例法国家的解决路径是凭借同类判例中的经验主义要素,来确立法官职业共同体内部的法律适用规则。“经验主义”是英国传统文化的组成部分,它最初诞生在哲学领域,后逐渐成为英国司法制度的根基和英国法理学研究的重要内容。

(一)早期“经验主义”哲学的产生及其证成

17世纪早期,欧洲哲学界存在两大哲学流派分庭抗礼:以笛卡尔为代表的理性主义流派和以培根为代表的经验主义流派。培根是经验主义的鼻祖,其思想萌芽源于对亚里士多德理性思潮的批判。培根认为,理性思潮对于研究科学是无用的,经验主义才能指引人们的行为。他主张,立足于事实观察基础之上、依赖于归纳方法的研究才是真正的研究。培根立场鲜明地指出,“我们的唯一希望乃在一个真正的归纳法。”[1]同时,培根提出了自己的真正归纳法:认为简单枚举的归纳法其结论是片面的、不稳定的,应当通过排除法整理足够数量的反面事例,再根据正面事例得出结论。[2]虽然英国判例法早在12世纪就开始形成,但如果没有经验主义填充其哲学基础,很难想象判例法能够在欧陆法律体系的影响下发展到当今的境地。[3]

霍布斯承袭了培根的经验主义思想,他认为,“人的思维中不存在概念,这种概念并非一开始就或全部或部分地导入感觉器官。”[4]洛克在发展霍布斯上述论断的基础上提出了他的“白板理论”:人脑本是一块白板,在不断地经验积累中才渐渐产生了认知。[5]洛克将经验主义系统化,并首次将经验主义哲学应用于科学研究。他认为,经验主义的核心在于所有的知识和观念都来自于经验。

休谟从人类认识的原初方法出发,发展了培根和洛克的经验主义。他旗帜鲜明地反对理性主义,认为“理性……除了服务和服从于激情之外,从来再无什么功能”,[6]人们包括“理性”在内的所有对世界的认知都是基于经验的,人类的认识方法要么是归纳性的要么是类比性的,而不是从大前提出发进行演绎。更现实地说,大前提是由人类的生活经验进行归纳整理之后抽象出来的普遍真理。从这个意义上说,经验应先于理性,或者说理性主义者所推崇的“理性”是一种“经验理性”,而不是“纯粹理性”。但同时,休谟也留下了西方哲学中著名的“归纳问题”(又称“休谟问题”),即归纳推理的逻辑合理性问题。由此,休谟从经验主义走向了“怀疑论”。他认为,归纳推理的合理性在逻辑上既得不到必然性证明又得不到或然性证明。也正因此,罗素将休谟称为经验主义的“逻辑终结者”。[7]

(二)判例法视域下的经验主义思想及其逻辑合理性

“归纳问题”在哲学界至今无解。那么,休谟的怀疑论是否真的终结了归纳推理的科学性,或是终结了经验主义的逻辑合理性?或者说,是否由于“休谟问题”的存在,我们就应否定经验主义作为判例法哲学基础的价值?答案显然是否定的。归纳法的首倡者培根指出,司法者的职责是解释法律而不是制订或变更法律。[8]这就意味着,法官的裁判活动更多是被动地适用法律,运用归纳推理发现原本存在于万物中的法律并将其实现于个案。而归纳推理的特点同时也是它的缺陷,即前提真但结论不一定为真。培根曾强调,经验归纳法必须遵循的首要原则就是要“创建真实的概念”,从个别事物中抽象出它们共有的特征,经过综合,就形成了概念。[9]

判例法产生和发展的过程,就是从一件件个案中抽象出它们背后所反映的法律原则或理念,从而归纳为法律。先例之所以会如此裁判并且对后续案件产生拘束力,是因为这种裁判结论所肯定的是非论断及其所引发的利益分配方式符合当时当地的良知和正义标准。尽管发现正义的过程是实证的,正义本身却是自然的。正义观念一直指引着法官的裁判活动,并成为司法的终极目标。除了经验性地依据先例已经确立的法律规则和原则之外,司法的过程还始终遵循着“看不见的法”,即当时当地人们普遍认同的正义标准。如果先例的裁判符合正义标准,法官会作出遵循先例的判决;如果先例与正义标准相抵触,法官则在审慎思考并阐明理由后作出违背先例的判决。因此,自然正义指引下的裁判结果累加而成的法律,恰恰符合培根的“创建真实健全的概念”原则。

此外,休谟的哲学观将归纳推理类型化为完全归纳推理与不完全归纳推理,这也是归纳问题产生的根源。完全归纳推理可以由正确的前提得出必然正确的结论,不完全归纳推理只能从正确的前提得出或然正确的结论。其中,判例援引运用的就是不完全归纳推理,因为人们从先前案例中归纳法律规则的过程,永远不可能穷尽所有的先例。但是,在案例援引的语境下,不完全归纳推理的或然正确性缺陷,通过在遵循先例以及通过相似点的比较与差异点的区分两个机制获得了有效的补偿或矫正。[10]这是因为,作为案例援引规则的归纳推理,是建立在待决案件与先例具有类似性的基础之上的,案件类似性的判断与差异点的区分恰恰弥补了不完全归纳推理前提不周延的缺陷。需要特别指出的是,指导性案例援引语境下的归纳推理具有必然正确性,也就是说,指导性案例援引具有和司法三段论的演绎推理同等的有效性,即正确的前提能够推出必然正确的结论。这是因为,指导性案例的数量是有限的,范围是明确的,因而指导性案例援引这一语境下的归纳推理实际上属于完全归纳推理的范畴。

以上分析表明,归纳问题不仅无法阻碍经验主义成为判例法的哲学基础,反而使得经验主义作为指导性案例援引的哲学基础更为牢靠,因为指导性案例援引不仅是传承前人经验的制度产物,更是运用归纳推理总结法律规则的裁判方法。并且,通过制度化地遴选和发布指导性案例,使得指导性案例的范围具有确定性和明确性,克服了一般案例援引中前提不周延从而导致推理或然正确性的缺陷。

(三)判例的司法援引:“司法经验主义”与遵循先例原则

庞德提出“司法经验主义”的概念并对其大加赞赏。他以举例的形式描述了以法国为代表的欧洲大陆从“不得用遵循先例的方式进行判决”到“强制下级法院必须遵循最高法院的神圣判例”的过程,并坚信“19世纪,从法律故步自封中解救的途径是司法经验主义”。[11]在庞德看来,司法经验主义缔造了普通法的两个基本原则:遵循先例与法律至上。而这两个原则背后有着相同的精神,即法律不是由君王意志武断地创制,而是由经验为行为标准和判决原则提供最满意的基础。[12]其中,遵循先例是普通法最显著的特征。遵循先例作为一种法律原理的独特性就在于,它能够将法律的确定性和发展性融合在一起。确定性意味着,既有判例确立的原则和规则已经为法律划定了一个相对固定的范围,法官裁判案件需要在此范围内进行;而发展性又为打破这种范围的限制留下了可能的突破口,在缺少既往判例或者由于时代的发展而使得既往判例已经明显不合时宜的情况下,法律允许确立新的判例来填补空白或推翻先例,从而发现新的法律规则。这是普通法得以持续发展的根本原因之所在。

英美法系发展史表明,司法经验主义对于普通法的发展发挥了重要的推动作用。“司法经验主义为普通法做了法理科学为罗马法做的大部分事情。司法经验主义一般是通过谨慎的方式——只是偶尔运用创造性的归纳方式——逐个处理案件的。但是,也有许多具有创造性司法意义的案例。正是这些案例,几乎一举揭开了法律中的新篇章或者创建了新的法律制度。”[13]可见,司法经验主义在通常状态下只是起到维持法律运行的作用,因为它一般是通过谨慎的方式处理个案。这与法律的确定性与稳定性要求密不可分。同时,在普通法国家,法官是保守且被动的,法官的惯常行为是司法,只有在特殊状况下才通过司法行为进行法律续造。这时,便是庞德所描述的“运用创造性的归纳方式”——正是这种归纳方式的运用,创造出了法律体系中原本不存在的决断原则或决断方式,丰富和发展了美国的法律体系。因此,庞德称其“创建了新的法律制度”,是丝毫不夸张的。但是,司法经验主义更主要的功能是保持普通法的平稳运转,而不是创建新的法律制度。罗马法上最重要的原则,即遵循先例的原则,也是以遵循先例为常态,违背先例为例外。

庞德以《汤姆·索亚历险记》中“餐刀和鹤嘴锄”的故事生动地指明经验主义可能存在的错误——墨守成规。[14]为此,庞德坚持一种进化式的司法经验主义,即要求法官根据当下的实际条件,在前人经验的基础上不断尝试,继而归纳出更适合解决当下实际问题的办法,这才是正确运用经验主义的归纳法。司法经验主义的进化过程,实际上蕴含了判例援引中的自我“除魅”过程(遵循经验——外部环境部分改变——试错——突破经验——保留制度外壳——外部环境全部改变——更换制度外壳——遵循新的经验)。一个司法过程总是从遵循先例开始,却不一定以遵循先例结束。[15]如果待决案件与先例共享同样的外部环境,即可以顺畅地进行案例援引,作出遵循先例的裁判——而事实的繁复性证明,这样的情况总是不那么容易发生——正如世界上没有两片完全相同的树叶一样,也很难发生两个相差无几的案件。因此,更多情况下,司法过程只得遵循另一条进路,即根据待决案件的发生环境对先例稍加改动,在这一过程中归纳出更有利于为当前案件“定分止争”的裁判方案。细微的修改并不足以打破一个先例规则的全部,因此,它的名称和制度外壳将得以保留,因为在某些情况下,新案件的裁判有可能回过头来继续遵循原始的判例。当随着时代的发展,在某种情形下形成的先例规则被修改得面目全非时,也就是普通法的新规则确立之时。至此,法官们在承继和归纳中形成了新的司法经验,而这一新的司法经验又将在新的案件裁判中继续被遵循和突破。

二、指导性案例援引的经验主义推理

不同于案例指导制度的建构过程,指导性案例本身的运行机制是基于经验的。无论最高人民法院以怎样的方式遴选与发布指导性案例,指导性案例一经发布就似乎已经独立于案例指导制度,不再受其建构理性的制约。在这一点上,指导性案例发挥作用的方式很类似于西方的判例制度,这也是我国学者不断将其与判例法和大陆法系判例制度进行比较的动因。这种类似性不仅体现于外在表现形式,于内部作用机理上也是大致相同的。

在庞德看来,遵循先例依循的是进化论经验主义哲学的思维方式。“从被记录的司法经验中发现判决的基础,通过要求与对过去相同问题的判决的一致性实现稳定,当新问题出现或旧问题以新形式出现时,允许在平级的判例相争的类推之间自由选择发展和变化。”[16]这一定义涵盖了遵循先例原则的三点精髓:一是从先例中总结和提炼法律规范或精神;二是遵从这些法律规范或精神指导后续案件的司法裁判,以维护法律的确定性和稳定性;三是当这些规范或精神的作用场域发生变化时,为了维护社会正义而选择遵从不同的先例或者创制新的判例。而指导性案例援引暗含了庞德的进化论司法经验主义精髓,并分化出以下过程:步骤Ⅰ,寻找与待决案件存在类似性的指导性案例;步骤Ⅱ,从类似的指导性案例中归纳其所确立的法律规范;步骤Ⅲ,运用指导性案例中归纳所得的法律规范指导待决案件的裁判。探究经验主义法律推理的实质不难发现,上述三个步骤恰好各自对应类比推理、归纳推理和演绎推理的法律推理方法,而且,判例适用的步骤与指导性案例援引的推理过程大致吻合。

步骤Ⅰ寻找与待决案件存在类似性的指导性案例,对应类比推理方法。类比推理也叫类推,是由个别到个别的推理方法。其作用原理是,根据两个或两类对象有部分属性相同,从而推出它们的其他属性也相同。考夫曼指出,“类比论证在本质上是指,如果某一理由是证明某一规则的好理由,那么它同样可以证明与这一规则具有相似性的另一规则。”[17]具体到指导性案例援引的语境下,类比推理就是指,如果一项法律规范较好地处理了指导性案例涉及的法律关系,待决案件又与该指导性案例在关键要素上具有相似性,那么这项法律规范也可以用来指导待决案件的裁判。孙斯坦对此进行了更为细致的描述:(1)事实模式A有某些特征,我们可以把这些特征称作X、Y和Z;(2)事实模式B有特征X、Y和T,或者X、Y、Z和T;(3)A在法律中是以某种方式处理的;(4)在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则;(5)因为B与A具有共同之处,B也应当得到同样的处理,这为同一原则所涵盖。[18]拉兹和伯顿认为,类比推理还要判断源情况和目标情况事实上的相同点和不同点之中哪些更重要,[19]也就是孙斯坦举例中的特征X、Y、Z更重要,还是T更重要,而这恰恰是类比推理的难题之所在。如果对于特征要素的重要性判断不准确,就很可能据此得出错误的结论。在指导性案例援引的司法过程中,类比推理主要用于指导性案例的选取。一件指导性案例之所以可被待决案件所援引,是因为二者之间存在类似性。因此,在指导性案例援引的过程中,比较指导性案例与待决案件在构成要件和争议焦点上的相同点与不同点,也就成了寻找类似案件的关键,而这有赖于法官司法技艺和司法经验的运用。卡多佐指出,人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件,而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。[20]否则,当事人会因此产生强烈的不公正感,甚至进而失去对司法的信任。这种情绪会迅速传播蔓延,直至影响一个相当广泛的群体。由此可见,类比推理虽然不像三段论那样精确、严密,但其对司法的影响力却不容小觑。与其坐等当事人和公众内心的类推对司法作出负面评价,不如司法者在作出裁判前进行足够的类推从而尽可能实现司法统一和公正。因此,在司法裁判中适用先例类推具有可行性。尽管

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