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【期刊名称】 《北方法学》
中国司法改革的路径应当如何选择
【英文标题】 The Path Choice of China’s Judicial Reform
【作者】 钱大军郭倩
【作者单位】 吉林大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}吉林大学法学院{博士研究生}
【分类】 司法【中文关键词】 司法改革;司法权理论;司法规律;国情
【英文关键词】 judicial reform ;the theory of judicial power ;the principle of judicatory ;national conditions
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0005-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 5
【摘要】

我国当代司法改革的一个显著表征,就是改革路径徘徊在司法权理论与国情考量之间变动不居。近代司法改革以“西化司法权”理论强势植入所造成的破产结果从反面证明,协调处理好二者关系是解决当下司法改革困境的关键一环。处理好二者关系的前提是明确司法权理论、司法规律与国情的科学定位;关键是加强国情研究的实践性思路,避免对本国国情因素和西方司法制度进行想当然的判定;核心是以司法规律为本,正视司法权理论的首要地位,尊重我国国情对司法权理论的合理性限制,从而构建出具有中国特色、经得起实践检验的司法权理论。

【英文摘要】

A notable symbol of contemporary judicial reform in China is the path of reform lingers between the theory of judicial power and the consideration of national conditions. The poor modem judicial reform based on the implanted “westernization of judicial power” theory proves reversely that the relationship between the two is a key part of solving the current reform dilemma. The premise of handling the relationship is to clarify the scientific position of judicial power theory, the principle of judicatory and national conditions; and the key point is to strengthen practical thinking of the research on national conditions and avoid taking the factors of national conditions and western judicial system for granted; in addition, the core is to face the primacy of the theory of judicial power and respect the rational limitation of China’s national conditions on the theory of judicial power based on the principle of judicatory thus constructing a practical and verifiable theory of judicial power with Chinese characteristics that can withstand practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281311    
  
  

自20世纪80年代以来,我国的司法体制与制度一直处于改革进程中。从时间角度讲,无时不在进行改革;就改革对象来说,无处没有经过改革;从改革主体上看,似乎每个层级的法院都进行了改革。但是,如此强度之司法改革,其效果却并不尽如人意,而且更为尴尬的是,改革的路径与对策在整体上展现出了不断否定上一次改革的状态。为什么我国的司法改革路径之间难以摆脱不断否定的“魔咒”,是时下以及未来司法改革必然要破解的问题,否则司法改革就会重蹈覆辙而难以获得关键性的进展。

党的十八大以来,中国特色社会主义法治理论的提出与司法政策的转向表明我国司法改革开始重视司法权理论;十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“构建中国特色法治话语体系”的目标,明确表达了中央要求司法改革在遵循司法规律的同时也要符合国情的态度。[1]司法规律与司法权理论就是对司法权属性的规定,是司法改革的依据,而具体的路径选择必然要照顾到国情,所以司法改革路径在多数情况下就是关于司法权理论与国情之间的关系问题。由于我国司法权理论基础薄弱且未能得到系统化的发展,对国情因素的认定又往往基于既有的认知、主观臆测或者单纯理论层面的推演而缺乏实践性思路,这导致我国司法改革的路径选择长期处于司法权理论与国情考量之间摇摆不定的状态。本文的目的并不是提出具体的司法改革路径,而是说明我国司法体制改革的路径应该如何选择与确定。

一、我国当代司法改革的困局——在司法权理论与国情之间变动不居

从司法改革史中可以发现我国司法体制改革背后的变迁逻辑及其所存在的问题。自延安时期,我国的司法改革就以“中西之争”为争论主题与冲突焦点,遵循司法权理论还是依据本土资源或是国情成为改革方向变换的指挥棒。

(一)司法制度确立时期“神化”的国情意识

我国司法制度确立时期的变革,具体体现为以意识形态为标准的国情上行与以司法规律为核心的司法权理论式微。这段时期包含了从中华人民共和国成立、社会主义三大改造完成、党的八大召开,到左倾与文革时期屡遭破坏的过程,具体表现为不健全的司法制度、混乱的司法逻辑以及当时的国情——中华人民共和国成立之初不稳定的国际国内环境、经济和法制的风云变幻——在司法制度的确立中所占据的决定性地位。中央在1952年至1953年期间进行了若干次司法改革运动,但司法工作较少考虑到司法逻辑,仍然以具体问题的解决与“国情”作为解决司法问题的核心标准,如强调学习党章和国家方针政策,否定旧法在新法建立中的传承价值,这导致我国法律从此与司法传统断裂。并且由于意识形态的对立,我国将国外的司法独立、法不溯及既往等原则均斥为资产阶级的糟粕而予以全面否定。同时,基于人民民主法制观的影响,司法队伍内引入了大批没有旧式司法观念但也缺乏法律专业背景的司法新人。这种将司法问题当作政治问题处理且司法专业人员和司法理念严重匮乏的现象,直接导致依据“党委和政策”办案,按照“会议批示”开展司法工作成为司法常态,回应社会问题和国情的政策、批示等成为司法制度建立的依据,而现代意义上的司法权成为被消解、批判、打击和改革的对象。

但与此同时,我国还存在确立现代意义上司法权并以此为据建立司法制度与体制的意图。1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》等若干法律,其中《宪法》在司法方面规定了法院独立行使审判权、审判服从法律、四级两审制、回避制度等,这表明国家正在逐步确立司法原则和司法制度,符合司法规律的司法制度改革开始初见端倪。1956年党中央召开八大,此次会议将法制建设的任务提上日程。当时最高人民法院院长董必武指出了国家法律法规不完备的现实,并提出以建设法制为目标,依法办事、有法可依、有法必依等法制原则,[2]这对我国司法权理论和司法规律的发展都具有积极的促进作用。可惜由于后期的“左倾”和“文革”,上述法制建设与改革未能贯彻下去。

在整体上,鉴于意识形态的逻辑,此阶段的司法改革完全以国情为标准。与马克思主义法律观相适应,当时司法的角色定位是作为废除反动政府的“工具”,司法工作是以命令和政策为原则解决纠纷,这就从主观上决定了司法规律与司法属性的弱势地位;同时基于建立人民司法制度的要求,以及当时民情和法律意识淡薄的客观现实也决定了司法规律的末位排序。简而言之,当时最重要的“司法导向”就是以国情为根本,用人民认可的司法逻辑捍卫国家政权、解决司法纠纷。

(二)当代司法改革时期路径选择的变动特性

司法改革发展时期的路径选择虽然对司法规律有所坚守,但是仍然延续了变动不居的面相,即在整体上由中央文件释放出司法规律向上位运行的态势,不过在司法制度建设与实践领域司法权理论与国情仍存在徘徊反复的现象。

从党的十五大为司法改革拉开帷幕伊始,十六大强调“推进”司法体制改革;十七大明确“深化”司法体制改革,重申审判机关享有独立的审判权;[3]而后十八届四中全会针对司法提出若干项制度创新和理论主张。[4]2015年,中共中央办公厅与国务院共同针对十八届四中全会对司法改革提出的要求给出了具体的实施方案,并强调“司法改革要遵循党的领导,尊重司法规律,尊重国情,为加速深化司法体制提供基本遵循”。[5]2016年,最高人民法院在全国人民代表大会的工作报告中首次使用单独篇幅汇报司法改革工作,“司法规律”正式进入官方话语体系,从而也引发了关于“司法工作回归司法规律”的热烈探讨。[6]

近年来中央文件时常并列提及“司法权属性”与“国情”的事实说明官方已经意识到了构建司法权理论的重要价值,但是由于我国一直在以国情“裁剪”普适性的司法规律和司法权理论,使得我国司法权理论往往缺乏对司法规律与司法本性的遵从。同时,决策者可以根据对中国社会结构与司法制度的判断选定对司法权理论与国情的认识、定位,反映在司法改革实践中就表现为司法体制改革路径及具体制度前后反复,常常徘徊于司法权理论与国情二维之间上演“你方唱罢我登场”甚至是“互搏”的态势。“审判调解制度”在四个阶段的发展曲线是其典型表现。

第一阶段是从1949年到1982年“以调解为主”的阶段。该阶段起源于中华人民共和国成立前陕甘宁边区的“马锡五审判方式”,即深入田间调查、履行政策命令、坚持群众路线原则和以调解为主的审判方式。该审判方式完全迎合了中华人民共和国成立之初的社会背景,即落后的小农经济基础、壮大革命政权的政治需要、建立在废除国民党政府《六法全书》之上的人民司法制度以及民间息事宁人的纠纷解决习惯。这使得马锡五审判方式因为符合治国理政的要求以及善于反映群众需求的特点,作为当时最重要的审判方法活跃于司法工作中并迅速风靡全国。[7]

第二阶段是从1982年《民事诉讼法》试行开始到90年代初期,经历了“着重调解”到随后没落的过程。1982年《民事诉讼法》正式将调解确定为审判调解制度,并以“调解结案率”作为法官考核标准,因此法官更愿意以调解方式解决案件,甚至出现不少强迫当事人接受调解的情况。然而80年代后期开始实行民事审判方式改革,意图以“当事人主义”模式取代“职权主义”模式,关注点转移到程序与庭审上,而调解制度因久调不决、案件积压、程序性缺失、易滋生司法腐败的弊端在改革中首当其冲,由此走向下坡路。[8]

第三阶段承接上一阶段愈演愈烈的民事审判方式改革,主要体现为强调“调解自愿”,并将调解建立在以开庭方式及时查明事实、分清是非的基础上。1991年《民事诉讼法》明确提出“自愿合法、不调就判”的审判方针,“一步到庭、当庭宣判”的判决形式逐渐占据审判方式的主流,[9]法院甚至以“当庭宣判率”取代“调解结案率”作为法官的考核标准,并在审判中逐渐提升程序正义的地位,力图普及“只要程序公正并且双方已被平等对待,即使实质结果不公,当事人也要理性接受”的观念,但是这一脱离我国传统实质正义观的司法理念根本无法得到落实。经过整个90年代的改革,审判调解方式短期内完成两极过渡,法院调解结案率从80年代至少70%以上,下降到90年代末的40%,到2002年只剩31.9%左右。[10]

第四阶段,调解再现“复兴”之势。审判方式改革后期出现了案件信访率和上诉率居高不下、裁判终局性得不到尊重、“案结事不了”等情况。由此,最高人民法院于不同时段表达出对调解工作的关注。首先于2002年至2004年提出支持和加强诉讼调解,扩大调解前置程序适用范围并提高调解结案率的司法举措,规定司法确认制度以及“能调则调、当判则判、调判结合”的指导原则。[11]此时,调解与判决倾向于并重。然而从2005年起,最高人民法院提出建立多元化纠纷解决机制,在原有指导原则的基础上增加“案结事了”,这突出说明审判方式的重心又重新转移到调解。随后“调解优先”原则于2008年得到明确,但2009年又调整为“调解优先、调判结合”的审判方针,明确提出要根据个案实际情况,尊重自愿合法原则,由当事人自行选择解决纠纷方式。

2015年,最高人民法院举行了《马锡五传》出版座谈会,会上指出“马锡五审判方式”从实际出发,因地制宜地体现了司法为民与和谐社会的追求,是优秀的人民司法传统。[12]但是在如今深化司法体制改革、重视司法规律的背景下,重提“马锡五审判方式”绝不会是让我们回到田野调查、以调解为主、不重程序的传统审判方式,而是旨在提倡阳光司法与司法为民的精神。

通过审判调解制度的沉浮曲线来看,我国当代司法改革一直在“司法权理论”与“国情”取舍之间变动不居:初期抬高调解制度在审判中的地位是基于国情与意识形态的考虑;中期因为司法问题丛生开始重视司法规律和程序正义,调解制度被打入“冷宫”;后期由于“案结事了”社会治理的需求而重新抬高调解的地位。这充分说明了即使在观念层面已经注意到必须整改革除司法权理论与国情的互搏局面,但是具体司法制度的建构仍然会表现出不同程度的混乱与反复。究其原因,一是中国特色社会主义司法权理论尚未系统化,司法改革工作缺少司法权理论的指导而没有统一性和前瞻性;二是国情的研究方法与定位存在偏差。其实,在近代中国建立现代意义上的司法制度时,就是没能恰当地处理司法权理论与国情之间的关系问题。近代司法改革在“西化司法权”理论的强势植入下所产生的“破产”后果,足以说明司法权理论与国情的融合关系在司法改革当中的应有之意。

二、清末民初司法改革中“司法权理论”对国情的忽视

司法制度在中华人民共和国成立前就经历了痛苦的发展过程,在不同目标引导下的救亡图存运动中,司法无一例外地扮演了至关重要的角色。但由于对司法权理论和国情的定位脱离现实,无论领导者怎样更换司法制度模式,都摆脱不了“新瓶装旧酒”的困境,这也注定了近代司法改革以“破产”告终的结果。

(一)清末“无视国情”的司法改革

我国封建时代实行“法自君出、中央集权”的治理模式,司法职能包含在行政权能之中而且没有明确的权力领域。我国历代司法的共同点主要体现在:首先,不同朝代均设置中央司法机构以对皇帝负责,皇帝拥有事实上的最高司法权;其次,地方权力上,司法受制于行政,衙门行政官即为审判官,同时负责日常行政事务和解决法律纠纷;最后,无论是最早的《法经》还是鼎盛时期的《唐律》都没有严格的民刑分离程序,均以“刑与罚”为主要司法手段适用于一切法律纠纷。[13]该司法制度充满行政色彩而缺乏司法逻辑和公正理念,更不存在司法权的独立行使。

清末改革从立宪政治体制和法制改革开始,最显著的特征就是寻求司法权与行政权的分离。“西学东渐”以来,开明知识分子开始关注并引进西方法治理论与制度,清末时期的司法实践在很大程度上就是开明知识分子结合传统民本思想与西学新知的产物。[14]如林则徐在《四州志》中对美英等国政治体制进行了详尽的介绍;魏源在《海国图志》中提到“师夷长技以制夷”,希望学习西方先进的法律制度。甲午战争失败后,各种救亡图存力量致力于政治制度革新以挽救清政府,西方法学理论和司法文明开始席卷中国大地。清末的“变法修律”大量引进了西方的司法原则与技术,尤其是对司法独立理念的关注。其中以康有为、梁启超和严复为首的改良派因循孟德斯鸠三权分立学说,倡导建立三权分立宪政体制,提出“以司法独立为第一要件”,[15]严复翻译《法意》促进了中国对司法独立的理解。与此同时,从法理派代表人物沈家本主持修订的《法院编制法》中也能窥探出司法权具有摆脱行政权与检察权干涉的权能,这明显体现出西方司法权理论的关键要旨。

司法独立在“仿行宪政”的过程中之所以被重点突出,就在于当时政法环境的黑暗。西化的司法权理论完全有别于中国以往对于司法的认知,这对于当时“思变”的清政府来说毋宁是一根救命稻草。如清政府在后期制定了《钦定宪法大纲》,将立法权、行政权和审判权分别规定给了立议院、内阁与大理寺,并于1911年通过《宪法重大信条十九条》——一部以宪法限制皇权的民主立法,很可惜为时已晚,随着封建专制统治结束,清政府的司法改革不得不走向末路。“司法独立”作为舶来品始终面临如何与中国传统礼法融合并发展下去的问题,其需要相应的社会政治环境做依托,同时也要求司法官员具有成熟的法律技术,但内忧外患的清代中国并不具备这两个关键要素。这就决定了在忽视实际国情和司法权理论匮乏的情况下,仅仅根据一知半解的西方司法理念构建出来的司法体制是难以在当时的中国存活下去的。

(二)民初时期“西化”的司法制度

清末的司法改革困境延续到了民国初年的司法制度建设与改革中。

首先,民初时期司法理论与司法制度分离。国民政府于1912年颁布《中华民国临时约法》,主要目的侧重于限制总统不合理地扩张其享有的行政权,因而仅在“法院”一章提及司法权,且没有足够的规范规定并保障司法权的独立属性。实际上临时政府疲于应对外部环境的压力,对于司法方面的问题已无暇顾及,现实中的地方司法体制一如既往,司法独立仅仅作为一种新的理念存在。该时期的司法理论主要是在西方资产阶级三权分立基础上发展出来的宪政理论,即行政、立法、司法、考试与监察五权相互独立,以期建立“权能分治、以权制能”的宪政体制。[16]但由于司法权最终归属国民政府,其在实际运行中常受到行政权的侵扰,尤其在国民党军政和训政时期,政府的党治体制更加深了对司法独立原则的根本性破坏。[17]因此,“五权宪法”理论更像是司法理论框架上的蓝图,在实际中没有起到具体的指导作用。

其次,北洋政府首次提出“司法权”,但司法独立屡遭破坏。民国时期司法部与大理院曾在司法独立要“坚持法官审判独立”上达成了共识。[18]但是袁世凯颁布的《中华民国约法》扩张了总统权力,致使行政权不断膨胀,而本应加强独立性的司法权却持续弱化。尽管1923年中华民国宪法会议通过了《中华民国宪法》,首次规定“司法权”由法院行使,展现出司法独立与分权

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