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【期刊名称】 《法学评论》
WTO争端解决报告先例价值之争
【作者】 彭岳【作者单位】 南京大学法学院{教授}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 上诉机构;司法造法;WTO争端解决;先例价值;争端解决机制改革
【英文关键词】 Appellate Body; Judicial Law-Making; WTO Dispute Settlement; Precedent Value; Reform of Dispute Settlement Mechanism
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 84
【摘要】

争端解决机制有助于提升多边贸易体制的可靠性和可预测性,是世贸组织重要支柱之一。司法实践中,上诉机构报告获得较高先例价值,此后裁决机构只有在存在“令人信服的理由”的情况下才能予以背离。美国认为此类实践构成遵循先例,而其他WTO成员认为这不过是法理一致性原则的适用而已。考诸上诉机构形成稳定先例制度的历程,可以发现,“令人信服理由”方法下的先例有其独特性。该先例制度赋予上诉机构较大的司法造法权。为限制上诉机构司法造法,在法律话语和宪政结构限制相对乏力的情况下,美国动用了现实政治限制机制,但也因此严重威胁争端解决机制的正常运行,导致世贸组织面临前所未有的生存危机。与美国强化上诉机构的司法问责诉求不同,其他WTO成员更倾向于认可其司法独立价值。相对于其他更为激进的改革方案,明确引入法理一致性原则有助于缓和美国对上诉机构司法造法的担忧,同时可以继续维护上诉机构的司法独立。

【英文摘要】

As a pillar of the WTO, the dispute settlement mechanism plays a crucial role in providing security and predictability to the multilateral trading system. In judicial practice, appellate reports acquire high precedent value, and follow-up adjudicatory body can deviate only if there are "cogent reasons" for doing so. The United States argues that such practices constitute stare decisis, while other WTO members argue that this is merely the application of the jurisprudence constante. Considering the history of the Appellate Body in forming a stable precedent system, it can be found that the precedent under the "cogent reasons" approach is unique. Such precedent system confers the Appellate Body a greater judicial power. In order to restrict the judicial creation of the Appellate body, the United States made use of the realpolitik restriction mechanism, as the restrictions of legal discourse and constitutional structure are limited. However, such measures seriously threatened the normal operation of the dispute settlement mechanism. As a consequence, the Organization is facing an unprecedented existential crisis. Other WTO members are more inclined to recognize the Appellate Body’s judicial independence than the United States' demand for strengthening its judicial accountability. Compared with other more radical reform programs, the explicit introduction of jurisprudence constante can help ease the concerns of the United States about the judicial law-making of the Appellate Body and maintain its judicial independence.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281289    
  
  

关于WTO争端解决报告的法律效果,学界早有定论:一经争端解决机构(DSB)通过,WTO专家组和上诉机构的报告仅对争端方产生拘束力,不构成有法律拘束力的先例。[1]2018年12月18日,美国在DSB会议上提交一份《关于WTO协定和DSU项下专家组和上诉机构报告先例价值的声明》(“先例价值声明”),认为上诉机构相关做法违反了上述共识,属于“越权”行为。[2]

不可否认,美国指责上诉机构“越权”,目的之一是阻挠上诉机构成员正常替换。争端解决报告先例价值之争因而与WTO体制改革存在关联。客观评述上诉机构条约解释实践,揭示美国所言不实,足以反驳其主张。[3]然而,考虑到争端解决报告先例价值之争涉及上诉机构司法造法这一敏感话题,内含司法独立、司法问责和司法透明等价值冲突,美国所挑起的技术层面争议已远远超出了“以言成事”层面。即便相关分析证明上诉机构并无“越权”行为,关于争端解决报告先例价值的争议本身也值得WTO成员认真对待。毕竟,在法律话语、宪政结构和现实政治层层嵌套的WTO体制下,从先例价值之争的制度根源、思维框架和具体语境等角度澄清先例概念,有助于渐次推进WTO争端解决机制改革。

一、先例价值之争的制度根源

当代法学理论普遍承认,司法造法内生于不完备的规则体系之中,国际法体系尤甚。一方面,为解决国际争议,当现有规则供应缺失或不足时,法院似应提供新的解释或制定新的规则;另一方面,出于对有溯及力法律的厌恶,似应限制通过司法造法方式来填补法律漏洞或澄清法律模糊。[4]在此情况下,强调司法造法仅适用于当前个案,一般立法适用于所有争议成为最优选择。美国“先例价值的声明”直指司法造法困境,争议的实质不是否认上诉机构司法造法,而是该司法造法应受何种机制的限制。理论上,任何司法造法活动均可受到法律话语、宪政结构和现实政治层层嵌套机制的影响。上诉机构司法造法也不例外。

(一)法律话语限制机制

上诉机构的法律话语空间受到条约解释方法的限制,包括是否解释以及如何解释两个方面。就是否解释而言,存在两种针锋相对的观点。一类观点提出如有疑义,国家承担最小义务的解释原则(in dubio mitius);另一类观点则允许法院造法来填补漏洞或澄清歧义,从促使法体系的完整、可预见、精确、连贯和动态发展。前者认为,除国家同意条约条文之外,WTO成员不受制于任何额外的国际法义务;后者强调,上诉机构已获得WTO成员授权,可补充现有不完整协定,不存在无法可依(non liquet)的情况。[5]就解释方法而言,WTO成员对于《维也纳条约法公约》(VCLT)第31条和32条构成DSU第3.2条项下的“解释国际公法的惯例”没有争议。有争议的是,如何运用VCLT第31条和第32条所提及的解释方法。而不同的解释方法或解释要素会实质性的影响到当事方的权利和义务。这主要体现在:(1)越是强调条约条文的重要性,则WTO成员的意图就越有可能被忽视;(2)如果将WTO协定的目的和宗旨解读为贸易自由化,而不是贸易自由化与其他非自由化目标之间的平衡,则成员规制贸易的权力将会受到更大的约束;(3)将适用于当事国之间的非WTO国际法规则纳入WTO法体系会破坏WTO成员权利与义务间的微妙平衡等。[6]

与旨在规定当事方权利和义务的实体性规则和程序性规则不同,条约解释规则仅在为确定前两类规则含义的过程中,就可采取的正当方式施加“共同纪律”。因此,条约解释规则并不能被用来直接确立条约条款的含义,它也不是跨越条约条文这一“能指”与条约含义这一“所指”之间鸿沟的桥梁。[7]诚如US - Hot-Rolled Steel上诉机构所言,所谓“可允许的解释”只不过是适用VCLT相关规则后被认为适当的解释而已。[8]对于解释者来说,相关条文和事实为解决争议提供了可加锻造的原材料,解释规则为最终结果的达成提供相应的制造工具和工艺,法律共同体经由分析法律观点所发展的法律教义成为解释者的入门指南。至于最终能够得到何种解释成果,还需依赖解释者的制度角色定位及解释技能。

理论上,专家组和上诉机构频频通过自我参照,可将条文含义固定在一个封闭网络体系之内。但是,条约条文的“能指”和条约含义的“所指”均与当事方权利和义务有关,两者之间鸿沟最终仍需依赖当事方的社会化实践来加以填平。考虑到条约所创设的规范世界与当事方互动所建构的社会现实之间永远存在差异,条约解释者只能在两者之间寻求妥当的平衡点。因此,VCLT的条约解释规则和当事方的社会化实践可以为条约解释提供“共同纪律”和划定事实界限,但难以真正限制上诉机构通过解释创设法律教义的话语空间。在“解释国际公法的惯例”所容许的范围之内,上诉机构完全可以做到司法造法。

(二)宪政结构限制机制

上诉机构的法律话语权内嵌于WTO的宪政结构之内,该结构从外围设定了上诉机构行使法律话语权的范围。主要表现为DSB与WTO成员之间的权限分配、上诉机构和专家组之间的权限分配以及立法机构(即部长级会议和总理事会)与DSB之间的权限分配三个方面。

就DSB与WTO成员的权限分配而言,DSU第第16.4条和17.14条一改此前GATT协商一致的传统,转而要求DSB采用反向协商一致程序通过专家组或上诉机构报告。这一制度设计相当于赋予专家组和上诉机构以独立的司法权,有助于促使WTO体制从权力导向蜕变为规则导向。在GATT争端解决体制下,专家小组进行司法造法如履薄冰,因为任何缔约方均可阻止专家小组报告的通过。如果专家小组希望其报告被缔约方全体通过,则必须在某种程度上遵从争端方对法律的解释。WTO的争端解决体制则赋予专家组和上诉机构更大的制度空间。与GATT时代相比,WTO时代司法造法的速率和范围显著增加。

就上诉机构与专家组的权限分配而言,WTO贸易争端机制设立了常设上诉机构,并将其职责限于审查“专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”。[9]作为常设机构,基于维护自身稳定运行之考量,上诉机构必然会采取体系性和前瞻性思维,考虑法律先例以及法律渐进发展等事项。专家组和上诉机构之间存在事实上的层级关系,以及前者为临时机构、后者为常设机构的事实等,都决定了上诉机构在司法造法过程中享有更大的自由空间以及更大的权威性。

就部长级会议和总理事会与DSB的权限分配而言,前者依据《WTO协定》第IX:2条“拥有通过本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”。后者则享有DSU第3.2条项下的司法解释权,即“依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”。但是,“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。理论上,根据DSU第3.9条,争端当事方若对该案专家组或上诉机构报告中的司法解释不满,有权向部长级会议或总理事会申请用立法方式作出正式解释,该立法解释将制约司法解释。[10]

上述权限分配大致展现出WTO体制中立法权和司法权之间的静态宪政结构。在这一结构下,上诉机构相对于专家组,WTO成员、部长级会议和总理事会相对于DSB拥有优势地位。然而,在动态过程中,该宪政结构很难在实质与形式、效果与手段之间保持统一。[11]比如,DSB采取反向协商一致原则通过专家组和上诉机构报告,其实质相当于剥夺了WTO成员的否决权。又如,部长级会议和总理事会通过一项解释的决定应由成员的四分之三多数作出,而DSB通过裁决报告仅需一个WTO成员赞同即可,其效果相当于束缚立法机关的手脚,使其难以实施有效的立法监管。[12]当然,在上诉审议程序正常运行的情况下,上诉机构可通过法律审查的方式来对专家组的权力实施限制。但是,在上诉报告几乎可被自动通过、立法解释制度成本极高的情况下,谁又能对上诉机构的司法造法实施有效监督?[13]

(三)现实政治限制机制

在法律话语、宪政结构和现实政治层层嵌套机制下,法律话语空间决定着法律教义的产生、发展和消亡,[14]宪政结构空间决定着法律话语权行使的边界,而现实政治决定着整个法律体制运行的外部效果。如果该层层嵌套机制运行良好,国家不会越级介入法律话语,扰乱后者的自足运行,而是留待宪政结构进行自我调节。如果相关法律话语所产生的结果被某一政治体视为超出权限,且不能得到宪政结构的有效控制,则国家会在“退出”和“发言”之间作出选择。受到“忠诚”机制之影响,“发言”往往优先于“退出”。[15]

WTO争端解决体制同样受到现实政治的限制。尽管在当前宪政结构和法律话语体系下,上诉机构拥有较为独立的司法权限,且威胁单边退出WTO的可行性较小,WTO成员仍可利用几种手段实施限制:菊花碎了一地

(1)上诉机构人员遴选过程限制。为确定上诉机构人员,WTO成立了遴选委员会。在成员向该委员会提名候选人后,由委员会征求其他成员的意见,以协商一致的方式确定最终人选。鉴于美国和欧盟拥有强大的经济实力和政治影响力,如果两者之一行使否决权,则相关候选人基本不会入选。

(2)威胁重写DSU规则。《WTO协定》第X条仅就如何修正本协定和附件1所列多边贸易协定作出了程序规定,但这并不意味着WTO成员无权对DSU作出修改或修正。参照VCLT第40条和第41条的规定,习惯国际法关于条约修正条件并不比《WTO协定》第10条的规定更严格。

(3)通过外交声明表示反对。如果WTO成员对上诉机构的某一具体裁决或司法造法行为不满,可通过多种渠道发表相关声明,对上诉机构施加压力。比如,US - Shrimp案上诉机构认为,专家组可自我决定是否考虑非国家机构提交的法庭之友文件(amicus curis brief)。[16]该裁决受到绝大多数发展中国家的强烈反对。其直接后果是,专家组在此后的案件中很少接受和考虑此类文件。[17]

(4)公然反抗和质疑特定裁决的正当性。根据DSU第21条和第22条,DSB应监督已通过的建议或裁决的执行,被诉成员有必要采取措施迅速符合DSB的建议或裁决,补偿和终止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。如果一成员不在合理期限内执行,DSB将继续监督。如果WTO成员对特定裁决不满,可拒绝执行或补偿,承担其他胜诉成员中止减让或其他义务所带来的不利后果。对于美国和欧盟这些经济大国而言,其拒绝执行或补偿的不利后果主要体现在法律方面而非经济方面。

理论上,法律话语、宪政结构和现实政治层层嵌套机制可将DSB的司法造法限制在WTO成员所能容忍的范围之内。问题是,这种精心设计的制度保障难以根本消除实际运行过程中相关主体的“破坏性创造”实践。法律话语层面,条约解释方法对上诉机构解释行为施加了“共同纪律”,但当规则供给不足时,该纪律不足以限制上诉机构以条文为基础,利用条约解释方法创设新的法律教义。宪政结构层面,WTO一方面强调立法解释的专有性和司法解释的有限性,另一方面对两类权力的行使施加了不同的门槛,由此导致较高适用门槛的立法解释难以对较低适用门槛的司法解释形成有效监督。现实政治层面,各成员在“忠诚”于WTO的制度压力下,会尽量避免采取极端的“退出”策略,而是利用现有的WTO规则,或是对具体个案裁决表示不满,或是采取措施调阻碍上诉机构正常运行。在此意义上,美国发布“先例价值声明”以及否定上诉机构人选连任或选任等,均构成推动WTO法律体制改革的“发言”策略的一部分。[18]只不过,持续否定人选会导致上诉机构人员不足,人员不足会导致上诉机构不能正常运行,上诉机构正常不能运行会导致DSB手头案件难以被最终解决,由此WTO争端解决机制渐入僵局。[19]

二、先例价值之争的思维框架

在关于司法造法合法性争议中,一个值得注意的现象是,将专家组和上诉机构司法实践视为构成遵循先例(stare decisis)而予以否定的WTO成员寥寥无几。更多成员认为,此前上诉机构报告构成了线条清晰的法理,专家组应当在相关案件中予以采用。[20]就此,争议各方使用不同的概念体系来概括争端解决报告的先例价值。为理解争议各方具体所指,有必要对相关概念所对应的思维框架做一简要梳理。

(一)判决获得先例价值的三种模式

无论从理论层面还是从实践层面,受先例限制的法院(“受限法院”)遵循此前法院(“先例法院”)判决,特别是错误判决的做法均会引发司法造法争议。根据处理错误先例方法之不同,相关理论将判决获得先例价值的方式分为三种:自然模式、规则模式和结果模式。[21]

在自然模式下,“受限法院”会注意到先例案件的判决理由,但仅将该理由视为当前案件判决中的一个独立要素。如果前一判决存在错误或理由不充分,则自然模式下的“受限法院”将会基于正确的或更有说服力的理由作出新的判决,而无需受制于错误先例。

在规则模式下,作出判决的法院不仅解决争议,还宣布一般性的规则以约束下级或同级法院。根据先例规则约束力的强弱,规则模式可分为两类:(1)绝对规则模式,即“受限法院”应总是遵循先例中的规则;以及(2)相对规则模式,即“受限法院”应遵循先例中的规则,特殊情况除外。[22]在例外情况下,规则模式被自然模式所取代。无论规则模式采取何种版本,对于“先例法院”所宣布的规则,“受限法院”只能选择或遵循或推翻,别无他途。

在结果模式下,“受限法院”会特别关注先例案件中的结果之于当前案件的可适用性。理论上,结果模式还可分为纯粹的结果模式和混合的结果模式两类。纯粹的结果模式有三种变体:(1)不正确先例控制着一个更有理由适用该先例结果的案件;[23](2)从包括不正确先例在内的法律资料中构建出一般原则约束“受限法院”;(3)先例法院判决的理由而非宣布的规则具有控制力。就功能而言,上述三种变体均强调前后案件在判决结果上的一致性。混合的结果模式是规则模式和纯粹结果模式相结合的产物。该模式下,先例案件所宣称的规则限定其适用范围:一方面,与规则模式类似,“受限法院”无需将先例案件中的结果扩展到更有理由适合该结果的案件之上,另一方面,与结果规则类似,在先例规则所设定的范围之内,只有先例结果而非规则自身对当前案件有限制力。

上述三种模式并无优劣之分,如从实现个案实质正义的角度而言,自然模式和结果模式更具吸引力。如果“先例法院”确定了一项错误规则,自然模式或结果模式下的“受限法院”可无视该规则并采纳其认为的正确结果。而在规则模式下,“受限法院”只能在自身权限范围内就是否遵循或推翻先例规则作出艰难选择,并通过适用或改变规则来间接实现个案争议。如从促进整个法律制度的稳定性和可预见性的角度而言,规则模式和自然模式具有相对优势。结果模式无视先例规则的规范性,仅仅基于先例案件当前案件在结果上存在耦合关系而予以遵循,具有浓厚的机会主义特征,很难为后续案件提供可靠的指导。但是,与规则模式相比,自然模式的稳定性和可预见性又略逊一筹。因为该模式仅将先例视为作出当前判决的独立理由之一,其实质是否定先例规则的权威性,以及普通法遵循先例原则所预设的法院间的层级关系,同样缺乏可预见性。

分析判决获得先例价值的模式不仅有其理论旨趣,它对于理解法律制度的宪政结构有重要的实践意义。比如,结果模式虽有助于司法机构实现个案正义,但与法治理念背道而驰,其效果相当于赋予司法机构以无限制的立法权。规则模式和自然模式均可与法治理念相容,但对于宪政结构的预设存在本质区别:前者赋予司法机构以准立法权,允许法院通过宣布规则的方式创设具有拘束力的法源;后者则优先维护立法的权威性,并在此基础上允许司法机构在案例法中寻求可适用的判决理由。相对而言,普通法法系处理先例的方式接近于规则模式,而民法法系处理先例的方式接近于自然模式。

人类活动形式的多样性和可变性决定了它难以在一套明确的规范内得到概括,即便存在相关概括,活动“超出”规范也会是一种常态。在社会实践中,“人们并不是首先进行一般化,然后再用概念来表达它们;只有凭借他们拥有的概念,他们才能进行一般化。”[24]借助上述三种模式,可为当前关于专家组和上诉机构报告的定性之争提供一个分析框架。

(二)遵循先例原则下争端解决报告的定性

在“先例价值声明”中,美国试图说明,US - Stainless Steel (Mexico)案上诉机构报告中所提出的“令人信服的理由”标准——“除非有令人信服的理由,裁决机构应在后续案件中以相同方式解决相同法律问题”[25]既无条约上的法律依据,也不具备司法实践上的合理性。更为重要的是,该赋予专家组和上诉机构报告以先例价值的解释方法打破了规则制定权力和规则适用权力之间的界限,相当于认可上诉机构有权司法造法,这将根本破坏WTO体制的宪政结构,威胁到整个国际贸易体制的发展。

就其分析思路,美国基本上是将上诉机构的“令人信服的理由”标准放置在规则模式下加以评价,所用到的基本概念与普通法语境下的遵循先例原则高度相似。

遵循先例原则源于普通法。普通法是英格兰被诺曼底人征服后,逐步走向中央集权进程中行政权力全面胜利的副产品之一。[26]在王室法院在适用地方习惯处理争议的过程,依赖法官认定习惯被逐渐被接受。然而,仅将普通法视为法官对一般习惯的权威宣告显然与遵循先例的司法实践不符。毕竟,只有在同类案件的第一起案件中,法院才会直接处理习惯认定问题。一旦法院在判决中作出了相应宣告,此后判决会将关注点集中在该先例案件之上,即便先例与习惯之间存在着短期冲突,前者也会占得上风。[27]不仅如此,通常被拿来支持遵循先例原则的几个理由,如维护特权阶层利益、尊重先人智慧、重视司法实践、增加司法灵活性和便利性、有助于法律科学发展、防止法官不公正和偏见以及增加法的确定性等也受到批判。故有学者认为,普通法之所以能够发展出独具特色的遵循先例原则,既与法官在普通法体系中拥有特别强大的权威地位有关,也与普通法国家缺乏法典的传统有关。正是因为缺乏法典且法官权限较大,在追求法律确定性价值的映衬之下,遵循先例原则才能达到合理性峰值。反之,如果普通法的相关规则被法典化,适用遵循先例原则很可能会导致法律僵化。[28]

显然,如果将上诉机构提出的“令人信服的理由”标准类比为普通法语境下的遵循先例原则,则美国对于DSB司法实践的指责具有高度合理性。WTO体系拥有自身的法典《WTO协定》,该体系内的“法官”专家组或上诉机构人员仅被授予有限职权,引入遵循先例原则相当于授权DSB司法造法,这必然会威胁到现有WTO宪政结构。因此,即便《WTO协定》未明文禁止遵循先例原则,基于维护WTO体制的角度考虑,也不应纳入该原则。

问题是,上诉机构提出“令人信服的理由”标准是否就意味着引入了普通法系遵循先例原则?如上所述,判决获得先例价值的模式有三种,每种模式对遵循先例原则的认可度并不一致。当美国将“令人信服的理由”标准与遵循先例原则进行类比时,相当于赋予规则模式分析框架以优先权,进而排除了可通过其他模式更好理解和评价DSB司法实践的可能性。该带有武断色彩的论证如同建立在在流沙之上的宫殿,一旦理论前提崩塌,其论断也将失去说服力。

(三)法理一致性原则下争端解决报告的定性

当美国利用遵循先例原则来论证上诉机构“令人信服的理由”标准不符WTO协定的同时,与美国意见相左的一些WTO成员则通过法理一致性原则支持上诉机构的做法,即专家组在审查相关案件时,应当采用此前上诉机构裁决所形成的法理。[29]如同遵循先例原则,法理一致性原则也源于国内法实践。

法理一致性原则通行于民法法系国家,其实质是在否认遵循先例原则的基础上,承认此前判决在符合一致性的前提下具有说服力。该原则的产生与19世纪欧洲的权力分立学说和对法院的普遍不信任有密切关系。随着社会实践超出法典预设范围,以及司法裁量所受敌视逐渐消退,在司法实践中,民法法系法院逐步发展处一套非正式的先例法律体系,认为系列类似案件中所体现的法理具有比拟于法源的说服力。[30]

与遵循先例原则相比,法理一致性原则具有如下三个方面的特点:[31]

其一,民法法系的立法中心主义结构决定了,不仅立法优于司法先例,而且即便先例在判决中发挥作用,也是因为立法所致。易言之,立法决定了司法先例能否成为法源以及该法源的位阶。

其二,正是因为受到立法的严格约束,只有在此前系列案例中存在充足一致性的情况下,民法法系法院才会考虑适用这些案例中的法理。相关案例所确立的法理能否被后来的判决所重申,是法院判断是否存在一致性法理的试金石。

其三,理论上,即使存在由一系列案例所确立的法理,该法理在当前的案件中也仅具有说服力而非拘束力。这意味着,一致性法理仅是法院进行权衡的理由之一。如果在当前案件中存在着更为强有力的理由,则法院仍可置一致性法理于不顾。

虽然普通法法系下的遵循先例原则与民法法系下的法理一致性原则均承认此前判决理由的先例价值,但它们在整个法律体系中的地位完全不同。民法法系如同冬日之树,其树干、树枝和分枝由法典中的原则所勾勒,法理一致性原则仅为冬日之树添加若干末梢而已。普通法法系则如同夏日之树,树叶代表着以一个个案件,在遵循先例原则的影响下,相关式样是如此的众多和复杂,以至于很难辨别出树枝和分枝。[32]与普通法法系项下的遵循先例原则不同,民法法系项下的法理一致性原则更接近于自然模式——两者均强调先例具有说服力而非拘束力,并认为法院应将相关先例所蕴含的理由(如一致性法理)与其他理由相权衡。不过,与自然模式相比,法理一致性原则对先例价值的形成设置了更高门槛:在自然模式下,单个案件的判决足以成为此后类似案件的独立理由;在法理一致性原则下,只有通过系列案件所形成的一致性法理才可能被其后的法院所考虑。因此,如果将上诉机构的“令人信服的理由”标准认定为是法理一致性原则的具体应用,则该方法在有助于促进法律适用的稳定性和可预见性的同时,不会对现有的WTO宪政机构造成冲击。

基于上述分析,可以发现,美国和其他WTO成员关于专家组和上诉机构报告先例价值的定性分歧,以及对上诉机构“令人信服的理由”标准的不同评价在很大程度上来源于思维框架的不同。美国从规则模式出发,利用遵循先例原则批判上诉机构的司法造法行为,其他意见相左的WTO成员则从自然模式出发,利用法理一致性原则论证上诉机构相关司法实践的正当性。虽然双方在定性问题上存在规范性争议,但均拒绝采取与法治相背离的事实模式,这就为WTO成员在现有法律框架内改进争端解决机制确定了底线。

三、先例价值之争的具体语境

WTO体系自成一体,将上诉机构“令人信服的理由”标准等同于国内法层面的遵循先例原则或法理一致性原则很可能造成燕书郢说。因此,在讨论相关改进方案之前,有必要在现有定性争议的基础上做一概念性的清障工作——上诉机构“令人信服的理由”标准产生的背景、意义和影响到底是什么?北大法宝,版权所有

(一)“令人信服的理由”标准的提出

为何DSB上诉机构会在US - Stainless Steel (Mexico)案中提出“令人信服的理由”标准?为解开这一谜团,有必要对该案所涉“归零”措施及其法律争议作一简要梳理。

“归零”措施是美国商务部开发出来的工具,用于计算倾销幅度。根据该措施,只有那些出口价格低于正常价值的出口产品才会被纳入计算范围。与之不同,非“归零”措施则将所有出口产品纳入计算范围,包括出口价格高于正常价值这一情形。由于“归零”措施会夸大倾销幅度,遭致其他WTO成员的一致反对,而美国则认为该方法能更为精确地计算倾销总额,拒绝作出调整,而引发一系列以美国为被诉方的贸易争端。[33]

2006年10月,墨西哥要求成立专家组审理美国“归零”措施,认为在5起定期审查中,美国的简单归零方法本身及其适用违反了WTO《反倾销协定》。鉴于上诉机构已在此前的案件——US - Zeroing (EC)案和US - Zeroing (Japan)案中认定“归零”措施违法,[34]墨西哥希望专家组采纳上诉机构的解释。但是,专家组拒绝了墨西哥的请求,转而采纳了US - Zeroing (Japan)专家组的推理。问题

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