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【期刊名称】 《北方法学》
析网络表达自由的法律边界及路径
【英文标题】 Analysis of the Legal Boundaries and Paths of Freedom of Expression on the Internet
【作者】 李卓【作者单位】 武汉大学{宪法与行政法学专业博士研究生}
【分类】 行政法学【中文关键词】 网络表达;表达自由;知情权;法律规制
【英文关键词】 network expression ;freedom of expression ;rights to know ;rules and regulations
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0148-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 148
【摘要】

表达自由乃是公民基本权利之一。近年来,互联网接入方式日益多样化,随着上网成本低廉化和各种社交网站、公共平台的兴起,如今网络表达自由所产生的效果也是前所未有的。应当尊重和保护表达自由,同时也要对网络表达依法进行监督审查。但我国有关公民网络表达自由领域的立法尚存在位阶偏低、内容滞后、技术不够科学等不足。从宪法的视角对我国公民网络表达自由的边界、路径进行探析,进而促使网络表达自由的规则真正成为公民有序行使言论自由基本权利的重要规范,这不仅有利于打造健康有序的网络环境,而且更有利于维护公共利益与社会和谐稳定。

【英文摘要】

Freedom of expression is one of the fundamental rights of citizens. In recent years, Internet access methods have become increasingly diversified, together with the low cost of Internet access, the rise of various social networking sites and public platforms, the effects of freedom of expression on the Internet are unprecedented. Freedom of expression should be respected and protected while supervised and examined according to law. However, China’s legislation on the field of freedom of expression of citizens on Internet still has shortcomings as low legislative level, lagging contents and unscientific technology. This paper intends to analyze the boundaries and paths of freedom of expression of Chinese citizen on networks from the perspective of Constitution, thus promote the freedom of expression on the Internet actually becomes an important norm for citizens to exercise the basic rights of freedom of speech in an orderly manner. This is not only conducive to creating a healthy and orderly network environment, but also more conducive to the maintenance of public interests and social harmony and stability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281317    
  
  

互联网络是人类有史以来最重要的发明之一,近年来发展尤为迅速。截至2017年6月,中国网民规模达到7.51亿,占全球网民总数的1/5;互联网普及率为54.3%,超过全球平均水平4.6%;手机网民规模达7.24亿,使用手机上网的比例由2016年底的95.1%提升至96.3%。[1]网络业已成为当今社会之中最重要的公众表达平台,而表达自由是公认的公民基本权利之一,是所有政治权利的基础,我国宪法对此有明文规定。

然而,网络表达作为新生事物,自然会经历从无序到有序的过程,这一过程与人类历史极为相似,即从最开始的道德自律到发展中的无序混乱,再到逐步有序的过程。其间,出现了如“人肉搜索”“门事件”“网络造谣”等各种网络言论表达无序问题,且逐渐累加成为一种社会现象,而我国有关网络表达自由的立法相对网络的极速发展较为滞后。我们正处于实现法的基础价值逐步形成秩序的过程中,关于网络表达自由还存在不同的理解甚至争议,笔者拟从宪法的视角,探究网络表达自由的边界、路径与规制,使网络表达自由的规则真正成为公民有序行使言论自由基本权利的重要表现形式。

一、网络表达自由的边界

网络表达自由作为传统表达自由在网络世界的延伸,既具有传统表达自由的特征,也具有其自身的独特性。我国历史上缺乏表达自由的文化传统,自周厉王时就有“防民之口甚于防川”的典故。及至近代西学东渐,表达自由思想传入我国,对中国产生了重大影响。改革开放以来,我国逐步走向富强、民主、文明、和谐的法治社会,尤其是在互联网普及、信息爆炸时代到来后,我国公民享有了前所未有的表达权利。这一方面是国家文明程度的进步,另一方面则是科技进步在一定程度上将人们从物质的限制中解放出来。但与此同时,网络表达自由的边界问题开始凸显。

(一)网络表达与传统表达的界限

1.网络表达自由是传统表达自由的延伸。互联网是传统表达自由体系的延伸,网络法要解决的正是传统的公权力和私权利的界分问题。建立这类问题的界分理论是解决网络法问题的核心,并在此核心的基础上明确网络中自由之界限。网络表达自由如果作为传统表达自由的一种特殊模式,作为自由权应当符合传统的公私权界定,应当通过有针对性的技术手段适应网络环境。

2.网络表达自由是一种独特的全新表达方式。互联网不仅是一种全新的媒体,更是一种全新的表达方式。尤其是以自媒体表达为代表的去中心化、自由化、信息化的特征使得网络表达深深地区别于传统表达。此外,网络表达还有着自身的特点:其一,传统的基本权利体系得到丰富,例如出现了网络信息传播权等新型权利;其二,互联网大众化、国际化、多元化和后果的不可控性等特点,改变了传统表达自由的模式。在维护网络表达自由和规制网络表达的矛盾中需要寻求一个平衡点,否则可能会影响到网络的合理运行及其他权利的实现。

(二)公民权利和政府权力的界限

在网络表达自由方面,关于公民权利和政府权力的界限问题也存在不同看法。结合我国当前有关互联网表达自由的立法情况,对于此问题的主张主要有两个方面:

1.以公民权利为主对网络表达的保护。此主张着眼点更多在于公民权利和政府限权方面,而不仅仅是狭义的表达自由,知情权更是公民实现表达自由的重中之重。对社会而言,信息公开是实现公众知情权的唯一途径,国家与公民不是处于对立、敌对的状态,只有公民首先对公共问题知情才能做出民主的决定,从而完善民主监督,所以它同时也是法治政府的保证。网络舆论普遍性的特点充分体现了每一个参与者的意志,公民网络表达自由的意义不仅限于维护自身的发言权利,同时也通过舆论监督保证政府依法行政。作为我国社会监督体系的重要一环,网络表达自由具有不可或缺的重要地位。针对网络表达的法律规制不足,应当着眼于保护公民表达的角度完善现有的原则性立法,寻找一个政府监管的最低限度,以充分保障公民的网络表达自由。

2.着眼于政府权力对网络表达的规制。此主张依据《公民权利和政治权利国际公约》将表达自由界定为“可以克减的权利”,认为在世界各国的立法实践从未将表达自由作为完全不加干涉的自由,各国法律都有明确规定限制一些特定的网络言论。网络中的舆论充分彰显着每一个参与者的个性,信息传播更快更广,对现实生活产生了较传统媒体更为显著的影响。网络“水军”“推手”等负面影响大量存在,一些情况下可能“绑架民意”,网络舆论的民主价值难以彰显。网络空间的这些独有特征使得现有立法更注重对企业和公民的责任追究,通过网络监控等多种手段进行网络“净化”。

此外,还有在网络表达规制方法上的若干分歧,主要有主张国家立法和行政主动监管,以及认为受限于目前技术手段而主张以行业自律为主等等。你怀了我的猴子

(三)网络表达自由边界的确立

1.国外网络表达自由的边界

表达自由是一个历史悠久的词语,在西方可以追溯到圣经。英国人弥尔顿在1644年出版的《阿留帕几底卡》可以看作是近代表达自由概念的开端。弥尔顿对当时的英国审查制度演变作出了较好的概括,总结了都铎王朝和斯图亚特王朝控制出版的理论以及曼斯菲尔德与厄尔斯金有关出版问题辩论的观点,并将这些归纳为推动变化的三条原则——自由思想、商业要求和政治变革的原则。弥尔顿认为反抗出版审查的观点反映的是出版自由与君权之间关系,以及出版垄断与资本主义生产关系发展之间的矛盾。[2]

1995年ARTICLE19组织与International Centre Against Censorship组织联合召集并与南非的Witwatersrand大学合作举办的国际会议上通过了《关于国家安全、言论自由和使用信息的约翰内斯堡原则》,该原则在有关网络表达的法律规制方面具有较大的国际影响。由于是民间组织的学术会议,该原则主张对个人言论的保护程度较高,相对忽视了与公共利益的平衡,甚至主张“侮辱民族、国家、或民族、国家象征物的言论只要不导致即将到来的暴力即不应受到惩罚”,这显然与我国法律法规相抵触。不过其载明的有关公民表达权保护的若干原则具有一定参考价值,例如无罪推定原则、刑罚适应原则等。[3]

随着互联网的发展,网络表达问题也随之而来。一些国家有关网络表达自由的研究认为网络表达是传统表达自由的延伸且有案例可寻。在网络表达的性质上,美国学者格拉德·佛里拉等认为网络表达依照美国宪法和其他联邦或者州法律是表达自由的延伸,他们列举1997年美国联邦最高法院判例,网络表达受美国宪法第一修正案的保护,《正当通讯法》(Communications Decency Act)第223条下的(a)(b)两项因侵犯公民表达自由而被判定违宪。该判例通过适用宪法第一修正案实际上明确了网络表达的地位应当属于表达权利的范畴。[4]

而在网络环境中,是应当弘扬自由抑或加强管制还有不同的看法。在美国的判例中,不乏有关具体问题的分析,涉及从一般表达形式到计算机源代码等特殊形式,从学术自由到新闻自由等各个方面,值得借鉴。美国的劳伦斯·莱斯格认为,在词义学上,“网络空间(cyberspace)”一词可以追溯到“控制论(cybernetics)”领域,本是对远程控制的研究,而非事关自由,在一个追求控制的架构中却大加颂扬其非控制性,不禁让人疑惑。[5]加拿大的大卫·约翰斯顿等认为:“规制网络表达的技术重点在于区分用户身份和过滤信息。”[6]例如,通过技术手段来区分用户的身份,是一种保护未成年人利益的额外手段。德国的《多元媒体法》要求信息发布者以技术手段防止青少年获得特定的信息。尽管目前的技术还很难区分未成年人的身份问题,但随着科技的发展,最终会达到这一目标。另外,技术手段在过滤暴力信息上尚有不足,但在过滤色情信息上已有一定成就。由于网络表达涉及的主体远较传统表达领域广泛,英国学者戴恩·罗兰的和伊丽莎白·麦克唐纳主张在有关网络表达的归责问题上应当包含表达的发布者、编辑者、印刷者和传播者,网络表达的规则需要相当的自治管理才能良好维持。[7]

在网络表达的禁止性规制事项上,各国都因其已有法律和社会传统而有所不同。在美国,对网络表达的禁止性事项主要集中在儿童色情等方面;在德国,禁止通过网络宣传纳粹思想;在阿拉伯国家,则对违背其宗教教义的信息进行屏蔽。这些禁止性事项都分别体现在了各国的法律规范中,例如《德国刑法》第30条规定,禁止对纳粹党执政期间的暴行、专政予以赞同、否认其存在或为其辩护,否则,将被判有罪并受到刑罚制裁。[8]

国外对网络表达自由的研究有各自不同的角度。最基本的共识,在于网络表达自由是传统表达自由的延伸。公民在网络领域的表达与传统表达仅仅是方式的不同,对网络表达进行规制是必要且不可或缺的。多数学者认为对网络表达的特别规制是基于网络的特殊性,所以研究角度多集中于网络表达和一般表达的不同点,但基本认为相对传统表达而言,对网络表达自由的法律限制应当更加严厉,这是网络的匿名性所决定的。

2.我国网络表达自由的边界

尽管我国古代有“不平则鸣”的典故,但现代表达自由概念的引入则较晚。网络时代的到来,对我国表达自由的发展起到了积极的促进作用。近年来,随着无线网络和智能手机的普及,网络表达变得更加便捷化和低成本化,公众参与度已成全面覆盖之势,但也随之产生了若干新问题。所以,网络表达自由既是传统问题在新情况下的延伸,又是若干新的问题在网络环境下的凸显。我国学者已对此进行了认真研究并取得了大量成果。

关于表达自由的界定,早在1903年,严复就在其翻译的《论自由》序中提到,民主社会的自由之争在于“社会、国群、流俗”,并深刻地指出了有关表达自由的争议焦点所在——什么是自由的界限。我国多数学者都认为网络表达自由是传统表达自由的延伸,至于应被规制的对象则有不同看法:由于所借助媒介的不同特质,会导致表达自由程度的不同,并因其特殊性而存在不同问题,网上表达具有几乎不受空间、身份和社会地位等情况限制的特点;[9]从法哲学角度分析网络表达自由的问题核心在于私人领域和公共领域的模糊性,这种模糊性导致了自由边界的模糊,进而导致了权利的冲突;[10]有关网络表达的范围,应当在保证网络表达自由得以实现的前提下再行保护他人合法权益和社会公共利益;[11]舆论不仅反映社会和公众意识的倾向,而且每时每刻都在影响社会,是社会发展的动力之一;[12]网络应当主要通过立法和引导手段来管理,其主要目的在于防止不良信息传播,保护个人隐私。[13]

有关网络表达的主要规制模式方面存在部分争议:对网络言论行为予以规制,主要归因于行为失范与自由越界,法律规定是网络言论自由界限与范围得以确立的主要依据;[14]应当结合网络技术规范行业自律与法律对互联网进行合理控制,然而互联网毕竟作为新生事物有其特殊性,法律在网络表达中有时仅能起到指引性作用;[15]目前在法律规制这方面还不是很成熟,没有一些系统的法律规范进行规制完善,大多是行政规章等下位法在规制,使实际操作中的权威性不高,行政主体本身也缺乏约束力,在执法规范时缺乏动力和积极性;[16]协调和平衡好权力监督过程中个体利益和社会公共利益是衡量相关法律制度的价值标准。要避免一切问题归于立法,防止法律极权主义,应通过社会治理、行业治理、法律规制对网络表达自由得其利而弃其弊。[17]

综上所述,我国学者就网络表达应当予以法律规制,认为表达自由是为人类福祉的因素之一,是宪政国家的重要基础。人们通过表达来监督政府,维护政权的合法性、民主性。争议的焦点在于网络表达问题的定性、公民权利的监督作用和政府的管理范围以及法律规制的方式、界限方面。其中防止不良信息传播、保护个人隐私是被提及最多的管制互联网表达的理由,然而如何界定不良信息和个人隐私的边界等属于表达自由的传统问题。此外,在管制的内容方面没有具体区分,网络上的多种表达方式到底哪些属于表达、哪些属于通信等情况需要进一步研究。

在有关网络表达的一些具体问题上也存在不同看法,如知情权的定位问题。知情权是实现参与权、表达权、监督权的前提条件,表达权是执行公民监督权的基础;[18]“知情权”和“表达权”是同一事

物的两个方面,二者不可分离,知情权是表达自由的一部分。[19]在表达自由的界限上,有关国际公约已经给出了限制的标准,但是由于国情不同各国都有自己的原则。国际公约也并不是最高标准或最低标准,但可以认为是一般的共识。只有因他人利益和公共秩序等原因才能以法律对自由予以限制。[20]历史上美国曾在不同阶段分别实行过“明显而现实危险”原则和“危险倾向”原则。[21]表达自由作为基本的政治自由,不论是行使还是对其进行限制都应当遵循特定的原则,主要有:禁止事先约束原则、自由优先原则、明显而即刻的危险的原则、明确性原则、内容中立原则、救济原则等,对不同特定身份的人物也使用不同的规制模式和规制限度。[22]卢梭说过,在富足的前提下人们从来不会关心什么民主问题。笔者认为套用规制原则极为合适,具体的界限还需要根据当前经济社会情况进行具体探讨,而对表达自由的限制不应出现法律以外的方式。

二、构建我国网络表达自由边界的基本路径

我国是人民民主专政的社会主义国家,宪法是全体人民共同意志的体现,法律是宪法的具体化。网络表达自由是公民基本权利在网络领域的体现,属于宪法规定的公民基本权利的范畴。2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”宪法维护公民自由,法律保护公民权利,保护和规制网络表达自由必须通过宪法和法律进行。完善公民表达自由法律规制的基本路径,对我国网络表达存在的若干问题进行法律规制,必须遵守若干原则:首先,必须要尊重和保护公民的表达自由;其次,要坚持法治原则,明确表达自由权利的界限;再次,应当采用更多的“软行政”手段,以治理代管理,维护公民网络的知情权和参与权。

(一)坚持网络表达自由依法守德的原则

1.任何法律都不能剥夺公民的表达自由,否则就会因违宪而无效。在为表达自由设立边界、作出限制时,不能违背宪法精神,且下位法不得超越上位法的限制范围进行立法。表达自由权作为与每个公民有密切联系的基本权利,立法除严格依照法定程序外,更应该广泛采用听证模式,征求多方的意见和建议,结合实际确立符合社会需求的合法标准。依法治国的根本目的在于保证人民充分行使当家作主的权利,表达自由除了是公民的基本权利以外,也是参与社会主义民主的根本保障。

2.公民网络表达自由权和国家机关监督权都应依法行使,二者并行不悖。公民在网络上进行表达时应当守法自律,在法律允许的范围内行使自由。国家机关更应当依法行使职权,深刻认识到宪法所赋予其的权力是人民最终赋予的,任何对公民自由的限制都是以对公民权利的保护为前提的。宪法是我国公民网络表达自由权的来源,通过法律和法规将公民网络表达自由权具体化且有充分保障。否则,表达自由无异于空中楼阁。协调和平衡好权力监督过程中个体利益和社会公共利益是衡量相关法律制度的价值标准。自由是法的终极价值,法律法规不能以限制公民的表达自由为目的,对表达自由的限制都应当是为了保护表达自由而作出,作为社会主义人民民主国家,人民理应能够在任何领域合法发言,这是所有立法必须遵从的首要原则,必须在维护公民表达自由的原则基础上平衡公共利益。

3.依法加强公民权利救济制度的建设和完善。一切社会不和谐的根源都来自于公民合法权益得不到保障,增强行政救济、司法救济和社会救济的效率不仅有利于网络表达自由的和谐发展,同时也是国家和社会进步的表现。在网络上,普通公民比在任何其他领域都具有更大的能量和更广泛的话语权,但是公民并没有因此获得更多的辨识

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