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【期刊名称】 《北方法学》
民法典编纂中业主大会的法律属性与财产责任
【英文标题】 The Legal Status and Property Liability of Owners’ Assembly in the Compilation of Civil Code
【作者】 于凤瑞
【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院{副教授,法学博士}
【分类】 物权【中文关键词】 业主大会;非法人组织;财产责任
【英文关键词】 owners’ assembly ;unincorporated organization ;property liability
【文章编码】 1673-8330(2018)06-0044-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 44
【摘要】

业主委员会如何履行给付判决是我国司法实践中的待解难题,其问题核心在于业主大会民事主体地位的确定。业主大会为适合于享有权利负担义务之社会存在,破解当前小区治理困境需要通过确立业主大会的法律主体地位并明确其内部治理结构,以提高社区能力。在《民法总则》确立的主体制度框架下,业主大会作为民事主体应属于非法人组织而具有一定的权利能力。在业主大会主体性质得以明确之后,不宜再并列规定业主委员会的主体地位。基于对业主大会团体性、业主自治实践与区分所有权法制发展趋势的综合考量,非法人组织属性的业主大会,在其财产不足清偿债务时,应由业主按专有权比例承担按份责任。业主委员会责任的承担需要从归责规则、免责机制、业主求偿权层面予以确定。

【英文摘要】

The way how the owners’ committee implement payment decision is a difficult problem in China’s judicial practice, the core lies in the determination of the civil subject status of the owners’ assembly. The owners’ assembly is a social existence suited to enjoy rights and bear obligations. To solve the triple predicaments of “repeated game failure”, “anti-commons ”, and “high organization cost” in current community governance, it’s necessary to establish the legal subject status of the owners’ assembly and clarify its internal governance structure to improve community capabilities. Under the framework of the subject system established by the General Principles of Civil Law, owners’ assembly without legal person qualification should be defined as unincorporated organization with certain right capacity. The legal status of owners’ committee should not be provided in parallel, for it’s the executive body of owners’ assembly. The liability assuming of unincorporated owners’ assembly should be comprehensively determined according to the legal structure of partitioned ownership, owners’ autonomy practice, interests evaluation. If the claim exceeds owners’ assembly’s property, owners should pay off the shortfalls according to the proportion of exclusive right. The commitment of the owners’ committee’s responsibilities needs to be determined from the liability rules, the exemption mechanism and the owner’s right to claim.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281318    
  
  

一、问题的提出:从业主委员会如何履行给付判决展开

随着业主自治实践的丰富与发展,建筑物区分所有权司法实务中出现了大量以业主委员会为被告的侵权、合同纠纷案件。前者的表现形式是,业主或者相邻不动产权利人以业主委员会未正当履行职责为由,诉请其承担损害赔偿责任。例如,业主委员会对电梯、楼梯间等共有部分未及时维修而妨碍专有部分的使用,[1]或者对小区消防设施、下水管道等未及时维护造成业主生命、财产损失,[2]或者对本小区建筑物进行维护导致相邻建筑物倾斜、塌陷受损或者妨碍业主通行等。[3]后者的表现形式是,物业服务企业、建筑公司等与业主委员会签订物业服务合同、承揽合同、租赁合同等,因合同履行而发生纠纷。[4]当法院作出给付判决,如业主委员会应当承担损害赔偿责任或者支付物业维护费等相关费用之时,应当如何执行?尽管《侵权责任法》85条可以作为建筑物侵权这一特殊情形下损害赔偿责任承担的依据,但该条文在具体适用中,仍需要确定所有人、管理人之间是否承担连带责任,在由全体业主承担责任的情形,还需要确定业主之间如何承担责任?在合同纠纷等其他情形中,亦需要确定业主委员会参加诉讼的后果具体应当如何承担?

在地方司法实践中,《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]49号)规定:“业主委员会作为当事人,就物业服务有关事项代表全体业主进行诉讼,法律后果由全体业主承担。”《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》(沪高法民一[2002]6号)第22条规定:“业主委员会承担的损害赔偿责任,应当由全体业主共同承担;有证据证明该损害是因部分业主委员会委员的故意或者重大过错造成的,则应由该直接责任人承担赔偿责任。”据此,全体业主需共同承担业主委员会参与诉讼的法律后果,但是如此规定的正当性基础为何?在执行中,全体业主依据什么标准承担责任?

以上问题的根源在于,虽然司法实务通常认可业主委员会、业主大会的诉讼主体资格,但在实体法层面,《民法总则》《物权法》《物业管理条例》等均未明确规定业主大会与业主委员会的民事主体地位,且《物权法》的诸多法条将业主大会和业主委员会置于并列地位予以规定,造成实务中过于强调业主委员会的地位,而业主大会的主体地位未得到应有的重视,进而导致在认定业主委员会责任之时,备受权利能力、诉讼当事人能力、责任能力等彼此关系争议的牵制,陷入实体法与程序法之间的价值冲突。[5]实质上,业主委员会参加诉讼的后果应当如何承担,这一问题的核心在于业主大会民事主体地位的确定。目前学界多从价值论角度论述业主大会民事主体地位的意义,但对业主大会民事主体地位的教义学基础是什么,其权利能力、债务承担等后续法律问题如何解决有待进一步阐释。在当前民法典编纂的背景下,本文旨在证成业主大会的法律主体地位,探讨业主大会法律属性与财产责任的制度构建模式。

二、业主大会法律主体地位的证成

(一)业主大会的主体性是走出“重复博弈失败”“反公有产权”与“组织成本高昂”三重困境的必然要求

业主之间形成地缘共同体,尽管根据博弈理论,无限次重复博弈能够导出普遍的合作,形成业主之间自生自发的秩序,然而中国业主自治实践表明,业主合作本身存在各种成本,如果缺乏强有力的社区能力,即便是重复博弈也难以形成合作的结果。旨在推动业主达成合作的理论路径包括两种。一是产权理论,即明确业主对区分所有建筑物的产权,引导业主通过理性选择实现合作。然而,尽管《物权法》已经将建筑物区分所有权的构成规定得非常明确,然而当前小区共有物使用与管理的无效率现象却形成了一种“反公有产权”状态。所谓“反公有产权”,指多个权利主体对一项稀缺资源拥有正式或非正式的排他权(即排他权无须是正式法律授予的),各主体都有权干涉其他主体对财产的利用,因此导致资源的闲置或利用不足。[6]反公有产权理论说明,法律明确规定产权归谁所有固然重要,但当有过多可以干预财产权的主体时,困局就会产生。二是组织理论,即强调国家通过自上而下的行政配置将业主组织起来,从而推动合作。然而,事实证明虽然政府能够有效降低业主之间的合作成本,但却产生了大量的行政成本,同时行政力量的配置并不能有效满足业主的实际需求。

实际上,无限次的重复博弈是业主达成合作的必要条件,要实现业主合作的充分条件,则是在强调产权能力和国家能力之外提高业主团体的社区能力。具体而言,要走出上述三重困境,应当将当前由业主持有的分散的“共有权”整合起来。由于社区能力不可能自行发挥作用,需要借助基层组织实现社区参与、产权整合与规制功能。业主团体即是这种资源配置方式,可以将业主共有权与业主共同管理权予以有效整合。一项资产有许多属性,产权契约就是用来在各个不同的当事人之间配置这些属性,契约的效率取决于能否将各类不同的属性配置给具有比较优势的当事人。依此,区分所有权人组成业主团体,依照平等自愿和“多数决”的原则对公共物业行使管理、处分的权利;各业主对公共物业享有使用、收益权,即从所有权总体上享受利益,如使用公共物业的资格,享受小区公共服务等。这种权利整合方式强调业主关系的团体性,成员的个人意志和处分财产的自由受团体的严格约束,每个成员对共有部分享有应然的份额,但该份额永远属于潜在份额,不得单独请求予以分割、继承或转让。

这种权利配置方式是否违背一物一权原则?尽管业主共同体产生的基础是区分所有建筑物的共有属性,但随着人们对建筑物区分所有权认识的深化,逐渐从将业主共同体作为单纯的共有财产的观念,向作为一个独立的、与其成员相区分的权利义务归属主体转变。例如,在《德国住宅所有权法》变迁的进程中,业主团体亦经历了从不具有权利能力向具有权利能力的民事主体地位的演进。该法于2007年修订后,区分了住宅所有权人大会与住宅所有权人团体,赋予住宅所有权人团体以权利能力,使其成为公共基金的所有权人,住宅所有权人大会是住宅所有权人团体的意思形成机关。由此看来,全体业主虽然对共有部分享有共同所有权,但其实际上的管理、处分由业主大会整体性地予以决定,共有部分归属于处于共同体状态的所有业主而非个别业主,处于共同体状态的所有业主从整体上看正是业主大会本身。

(二)业主大会为适合于享有权利和负担义务之社会存在来自北大法宝

对于业主大会的认识,学界与实务界存在其是法律主体还是业主团体意思形成机制的分歧。第一种观点认为,业主大会即我国建筑物区分所有权人团体,[7]其中相当多的研究主张将其法人化,[8]还有研究主张将其界定为非法人组织。[9]第二种观点认为,业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策以及共同管理事项的议事会议,不具有实体性,[10]业主大会仅仅是业主讨论、决定公共事务的非常设组织,无法与其他民事主体形成法律关系。[11]第三种观点认为业主大会既是管理业主共有财产和共同事务的自治组织,也是业主管理团体内部的机关。[12]

法律主体,是依据法律的规定,对享有权利、履行义务和承担责任的人所进行的法理上的概括。狄骥指出,法律主体就是“在事实上作为客观法律规则实施对象的实体”,即实在法将对“谁”的行为予以调整,“谁”就是法律上的主体。[13]凯尔森认为,法律主体即法律权利与义务的持有者。[14]在富勒看来,私法中的法律主体即承担义务、享有权利,并被赋予了通过协议来解决自己同他人之间的纠纷的法定权利。[15]这些观点的侧重点各有不同,但共同之处在于均强调法律主体是权利与义务的承载者。

在判断何种主体具备法律主体资格方面,存在“人格”与“权利能力”两种标准。关于“人格”与

“权利能力”之间的关系,存在同义说与异义说的不同主张。[16]关于“人格”范畴亦存在多重含义。[17]虽然各观点均具有其内在的合理性,但在思考实证法主体结构的合理性时,并非单纯形式化的逻辑问题,而是为了实现实质意义上价值判断所指引的法律效果。在主体(即社会存在)、人格、权利能力各范畴之间,主体是人格、权利能力的前提条件,先有主体存在,然后是人格之有无,接着是权利能力范围大小之判断。人格表彰的是社会存在在私法上的地位。对社会存在而言,只存在有人格或无人格的判断,以及其人格何时开始和何时终止的判断。在主体存续期间,绝对不存在对其人格予以限制的可能。[18]而权利能力则是一个光谱化的序列,对不同的法律主体,法律基于特定的目的或政策赋予其不同的权利能力范围。对于团体而言,法律确认其主体资格的意义在于,团体在与其他主体发生法律关系时,在法律地位上的平等性、在民事权益上的互利性和在法律行为实施上的有效性,其目的在于保障民事交往或营业交易的有效性。[19]

业主大会为适合于享有权利和负担义务之社会存在,具备法律赋予其权利能力的条件。[20]首先,业主大会具有意思能力,可以通过业主大会会议形成团体意志,并使其发生法律上的效果。在社会实践中,业主大会往往作为契约主体与他人缔结物业服务合同等契约;司法审判中,法院对于业主大会的契约主体地位持肯定态度。[21]业主大会意志的外化形式,表现为管理规约、业主大会决议等。其次,业主大会具有从事民事活动相应的财产。虽然区分所有建筑物共有部分、维修基金以及共有部分的收益等归全体业主共有,但其实际上的占有、使用、收益由业主大会整体性地予以决定,共有部分归属于处于共同体状态的所有业主,而处于共同体状态的所有业主从整体上看正是业主大会本身。因此,通过共有方式结构化的业主大会,具有充当财产载体的能力。再次,业主大会具有从事民事活动的组织规则。根据对《物权法》75条、《物业管理条例》8、12条以及《住宅专项维修资金管理办法》10条的文意与体系解释,条文中的“业主大会”是与全体业主相对应的一个法律主体,是由全体业主组成的,对物业管理区域内共有财产和共同事务统一行使共同管理权的组织体,是业主团体在我国立法中的表现形式;“业主大会会议”则是业主大会的意思形成机关;“业主委员会”是业主大会的执行机关。这些机关发挥着维护业主共同利益的机能。

综上,业主大会实为基于合目的性考虑的创造物,通过组织规则实施法律行为,在社会实际生活中有其自我活动作用的领域,适合于权利义务之集散。业主大会具有法律主体地位,在对共有部分进行管理、处分的特定法律活动范围内具有权利能力。只有以此为前提,才能理顺业主大会的法律性质和债务责任问题。尽管在业主自治实践中,不同规模、楼龄、楼价的区分所有建筑物根据自身情况形成了不同的治理模式与体制架构,例如有基于直接民主的“业主大会—业主委员会”模式,还有基于间接民主的“业主大会—业主代表大会—业主委员会—业主监事会”模式。尽管在不同的体制架构中,各机构发挥的作用不同,业主参与公共事务的方式也有不同,但其核心问题终究是厘清业主大会的内部治理结构,包括业主大会与业主代表大会的关系、业主大会与业主委员的关系、业主代表大会与业主委员会的关系等。而要厘清这些关系不能回避前置性问题,就是如何合理地界定业主大会的主体地位,使之能够为实践中业主自治架构的设计提供包容的空间。

三、对业主大会法律属性的判断

(一)法人还是非法人组织

业主自治属于私人领域,业主团体有意思形成机关,在符合法律规定的条件下,业主大会可基于意思自治依法成立为法人。例如,美国相当多的州要求业主协会登记为法人,但美国统一州法委员会

2014年修订的《统一共同利益社区条例》(Uniform Common Interest Ownership Act,以下简称UCIOA)却呈现出强调业主协会组织形式的灵活性、尊重当事人意志的特征,业主协会的组织形式可以为营利性或非营利性法人、信托、有限责任公司、合伙、非法人组织或者州法律允许的任何其他组织形式。[22]

在权利能力和行为能力上,非法人组织与法人并无实质的差别。[23]依据《民法总则》等法律规定,法人与非法人组织相互区分的标准是能否独立承担民事责任,独立承担责任是法人的根本特征。将业主大会定位为法人,其优势在于法人独立承担责任而有利于保障业主权益。除此之外,无论是在免去以往打官司需要开会选举、委托代表的繁琐过程,还是明晰业主共有财产产权,使得公共财务管理更加规范、透明方面,法人与非法人组织并无差异。将业主团体的性质界定为法人还是非法人组织,不仅仅是不同法政策之间的竞争,更重要的是要判定何种定位能够承担业主团体应有的价值承载和制度表达功能。实质上,相较于法人,业主大会的特征更符合非法人组织的属性。

第一,业主共同体的形成以共同居住关系为基础,业主大会的成立是基于共同支配、管理物业的需要。在单独所有权情形中,房屋所有权人尚需要对其房屋的维护费用以及侵权责任承担完全责任,这种责任不应因为其处于业主共同体中而免予承担。《物权法》72条第1款即明确规定,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务,不得以放弃权利不履行义务。业主专有部分所有权的行使,要受到其他建筑物专有部分所有人以及共有部分的制约。因此,业主不可能像法人成员那样免予对法人债务承担个人责任。

第二,业主大会名下的财产具有相对独立性。业主大会的财务运作依赖业主定期支付物业管理费、住宅专项维修资金以及共有部分的收益等,并且无论是业主交纳的物业费、住宅专项维修资金,还是共有部分的收益,业主大会均具有代管属性,不像法人财产及其成员财产之间具有明确的界限。

第三,由于业主大会名义下的财产在使用上有诸多限制,在业主大会依法成立为法人的情形,仅以业主大会名下财产独立承担责任,将可能导致业主大会面临资不抵债的风险。建筑物区分所有权关系以区分所有建筑物的存在为基础,具有长期性与不可解散性,如果业主大会因为资不抵债而轻易破产,区分所有权法律关系亦会变得更加复杂。

综上,业主大会不宜被构建为与业主成员完全分离的组织体,非法人组织具有一定的开放性和多样性,在我国立法未对业主大会可依法成立为法人作出明确规定之前,以及业主大会经决议不成立法人的情形下,业主大会的主体属性应为非法人组织。传统民法理论将有无权利能力作为是否能够成为权利义务主体的根本标准,非法人团体是无权利能力团体。随着经济社会的发展,现实中非法人团体大量存在,并在实际上扮演权利义务主体,法学理论逐渐认为权利能力是成为民事主体的结果,而非成为民事主体的前提,实务上亦认为“无权利能力团体”具有权利能力,亦即团体的权利能力具有不同的程度或范围。《民法总则》虽然未明确规定非法人组织的权利能力,但102条至第104条关于非法人组织能够以自己的名义从事民事活动及其责任承担的规定,实质上部分承认了非法人组织的权利能力。业主大会权利能力的范围,除《物权法》76条及《物业管理条例

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》11条之规定外,还应进一步明确包括对外代表全体业主处理有关事务,以及业主

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