有关咨询管辖权与当事国同意原则关系的争议由来已久，在国联时代就已经存在，国际法院成立后，法院也曾数次在咨询案中与利益相关国就此问题发生分歧。[1]这一争议的存在对国际社会关于咨询意见的认可有消极影响，不利于咨询发挥作用，因此对咨询管辖权与当事国同意原则关系这一问题的探讨，具有现实意义。

咨询管辖权与当事国同意原则的关系问题，不仅是一个理论问题，其背后存在着各方的多重考虑。这一争议产生的原因是什么，怎样解决争议才是合理而又具备可能性的，这就需要分析当事国同意原则的内涵、特点、作用以及国际法院对该原则的完整态度，以探讨双方支持或反对适用该原则的根本原因，进而探寻争议背后的真正矛盾和化解矛盾的空间，以有针对性地解决争议，从而促进咨询制度的进步和国际法治的发展。

一、查戈斯群岛咨询案与咨询管辖权争议

(一)查戈斯群岛咨询案

2017年6月，毛里求斯在联合国大会上提出议案，要求联合国大会就英国将“查戈斯群岛与毛里求斯分割”行为的合法性向国际法院提出咨询。[2]这一议案以94票支持对13票反对的表决结果获得通过。[3]目前，国际法院已初步受理该案，并做出了程序上的安排。[4]

毛里求斯和英国之间关于查戈斯群岛的矛盾已经持续数十年。近代以来，法国和英国相继对毛里求斯实施殖民统治。自18世纪始，查戈斯群岛一直是毛里求斯的一部分。第二次世界大战后，去殖民化运动兴起，英国在毛里求斯独立的前夕将查戈斯群岛从毛里求斯中分割出来，并在1965年毛里求斯独立时强制以300万英镑将群岛买下，并承诺在未来归还。[5]岛上现有美国的军事基地。2015年，毛里求斯就英国在查戈斯群岛领域设立海洋保护区的行为依据《联合国海洋法公约》提起仲裁，但没有获得仲裁庭支持。[6]

查戈斯群岛案的咨询事项来源于国家间的双边争端，咨询的提起由当事国家主导，有很强的针对性。并且，该案在咨询事项的内容上，与诉讼及仲裁等国际争端司法解决途径具有一定的相似性，可以说具有一定的争端解决的特征。此外，英国在联大相关议题的表决阶段明确表示出对咨询的反对，[7]因此，与其他咨询案件相比，本案与当事国同意原则有着更强的联系。本案再一次引发了各界关于咨询管辖权与当事国同意原则关系的讨论。

(二)咨询管辖权与国家同意原则关系的争议

咨询是国际法院的基本职能之一，由《国际法院规约》第四章所规定，[8]是国际法院在相关机构遇到法律问题时为其提供解答的职能。除国际法院外，国际海洋法法庭等其他一些国际司法机构也具有咨询职能。[9]《国际法院规约》第65条第1项对咨询管辖权进行了规定：“法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时，得发表咨询意见。”[10]可见，规约并未在当事国同意方面对咨询管辖权进行限制。

但在实践中，关于咨询管辖权与当事国同意的关系问题，国际法院与咨询事项的利益相关国之间存在争议。国际法院并不认为咨询事项所涉国家的同意是管辖权存在的前提条件，利益相关国的观点与此相反。这一争议的存在与咨询职能自身的特点存在一定的关系。第一，咨询职能是为了弥补国际组织不能参加诉讼这一不足而设置的，提出咨询的主体是国际组织，咨询事项是国际组织遇到的法律问题。无论咨询主体还是咨询事项，从形式上看都不直接涉及国家，由此来看当事国同意并无必要。但是，咨询事项有可能涉及国家利益，咨询请求的提出也可能由当事国推动，这为利益相关国要求当事国同意提供了基础。第二，咨询结果不具有拘束力，从表面看不会影响当事国的利益，这为国际法院对当事国同意的拒绝提供了基础。但从申请机构的地位、国际法院的地位以及目前已有的咨询意见的实际影响来看，咨询意见并非仅仅只是面向申请机构的建议性报告，其对相关国家的利益、国际关系以及国际法的发展均存在实质影响。[11]此外，咨询管辖权不属于强行法范围，这一领域的规则不像战争罪、种族灭绝罪等领域那样具有普遍性。也就是说，在咨询领域内，国家意志对规则效力范围的不利影响尚未达到不可接受的程度，当事国同意并未失去存在的空间。因此，争议的存在有其现实基础。

争议的存在不利于当事国对咨询意见的认可，也不利于各国对咨询制度的认可，进而对咨询职能发挥作用以及进一步发展产生不利影响。此外，目前有关对国际法院乃至联合国进行改革的呼声不断，国际社会提出了改革国际法院的各类建议和方案。[12]对于咨询职能，有学者提出扩大咨询范围、增加咨询主体等建议，若改革实现，势必会增大咨询意见的影响力及影响范围，所涉国家受到的影响会更大，还可能增大其对国际争端的影响。这种情况下，化解关于咨询是否需要国家同意的争议就有着更大的现实意义。对此，需要对争议产生的真正原因进行讨论。

探讨争议产生的真正原因，需要考察争议双方的真正态度。一方面，对于国家支持当事国同意原则的原因，应分析当事国同意原则在国际法不同领域内的发展状况，以及随着新的理论和实践发展而来的对该原则的冲击，以总结当事国同意原则的合理性、重要性和局限性，进而探讨国家支持该原则的原因。另一方面，对于国际法院反对当事国同意原则的原因，应分析国际法院涉及当事国同意的咨询实践，总结国际法院在咨询领域对当事国同意原则的完整态度。在此基础上，结合两方面的结论综合考量，讨论化解争议的方法及其可行性。

此外，咨询事项有多个种类，包括国际组织活动的法律问题、国际组织与其成员国之间的争端、成员国之间的争端、其他国际性法庭的判决的争端以及一般性法律问题等几类，[13]咨询事项不同时，咨询对国家的影响程度以及国家对当事国同意的要求程度都不同，因此可以从咨询事项分类的角度入手对争议的化解进行探讨。

二、国际法各领域中的当事国同意原则及其合理性

当事国同意原则并不只是国际司法领域特有的内容，其在国际法内部的多个领域都有所发展，在多类国际法律关系的调整中都发挥着作用。

国家是国际法的主体，这为当事国同意原则的存在提供了基础。国际社会成员之间是平行关系，

不存在具有更高权威的中央权力机构，[14]无论从规范层面还是实践层面看，都不存在能够很好地承担立法、执法任务的国际机构，各国际司法机构也有其局限性，这就需要主权国家在国际法的发展中发挥必要的作用。作为国际关系的主要主体，国家承载了绝大部分的国际权利与义务，这决定了国家的意愿对于国际法的重要性。虽然随着国际法的发展，当事国同意原则的影响力有所下降，但在国际社会依然以主权国家为主的背景下，当事国同意原则的地位仍然重要。

在实践中，当事国同意原则既发挥作用又引起争论，在国际法的创设、适用等环节都具有一定的地位及影响力。在国际法创设环节，在条约的签订和修改、国际习惯法规则的确立等“立法活动”中，当事国同意或对规范的效力产生影响，或成为争论的焦点之一。[15]在国际法适用环节，国家行动与责任豁免、国际组织行动、国际诉讼与仲裁等活动的开展，也都涉及当事国同意。在条约法领域，当事国同意原则对于国际法规则的创设具有重要意义，条约的签订、批准是国家对条约包含的权利义务的认可，均对当事国同意原则有所体现；条约的修改虽然并不都由国家实施，还存在国际组织主导的情况，但也是建立在当事国授权成立国际组织的基础之上的。在国际习惯法领域，规则的确立和适用范围涉及普遍一致实践、法律确信、持续反对等原则，[16]这体现了当事国同意在国际习惯取得拘束力过程中的重要作用。除此之外，近年来关于当事国同意在国际习惯法中的作用的争论也时常出现。在国际争端解决领域，当事国同意原则也有着深远的历史，国际诉讼、仲裁通常都以当事国同意作为管辖权存在的前提条件。国家间责任的豁免，如他国出兵入境维和等，同样需要当事国的同意。[17]

根据以上分析，可以发现当事国同意原则的合理性。一方面，当事国同意原则体现了主权原则、平等原则等国际法基本原则的价值要求，符合《联合国宪章》的内在精神。根据主权原则和平等原则，各国相互平等，自行处理国内和对外事务，不受其他国家和国际组织的干涉，那么面对与自身利益相关的国际事务时，国家就有权在合理程度内，根据自己的意愿来决定是否参与及如何参与，这与各领域内当事国同意原则的要求相契合。另一方面，当事国同意原则的适用使得相关国家能够参与国际事务，也使得国际事务能够体现国家意愿，这样的国际事务更容易得到当事国的接受。在当事国同意的基础上，国际法能够体现更多的国家意愿，促成更大范围的国际合作。这有利于国际法在实践中发挥作用，有助于国际法治建设。

综合以上分析，可以发现国家支持在咨询领域适用当事国同意原则的原因。国家希望将争端解决的主导权控制在自己手中，防止其他国家借咨询绕过当事国同意解决争端，防止国际司法机构扩大强制管辖范围。除此之外，国家还有其他考虑，即不愿将与自身利益相关的事务交给法院处理，这有多方面原因，包括认为法院缺乏可预测性、对法律内容不认同等等。[18]而当事国同意原则使国家在国际事务中拥有更大的自主性，有助于国家维护自身主权及其他利益，与主权国家的追求相一致。可见，国家支持当事国同意原则的目的在于，防止法院擅自对争端进行解决，防止出现法院立法的情况，保障国家能够自由行使自己的权利、维持国家在国际社会中的主体地位。

此外，在国际法的发展过程中，当事国同意原则也受到了一定的冲击，主要体现在强行法、国际习惯法等领域，这能够在一定程度上体现当事国同意原则的不足。在国际人道法领域，反人类罪、战争罪、反和平罪等法律规则的确立体现了强行法的特征，没有遵循当事国同意的要求。[19]第二次世界大战后，主要同盟国家签订了《起诉和惩处欧洲轴心国主要战犯规定》和《国际军事法庭规章》，并组建了国际军事法庭。规章规定了破坏和平罪、战争罪、反人类罪等规则，法庭依据这些规则对法西斯国家战犯进行了审判，并表示这些规则的效力超越了国内法，犯罪的个人不能因国内法而得到豁免。这些发展在实体规则的确立和司法程序的开始两方面突破了当事国同意原则的要求。在国际人权法领域，世界人权宣言、人权两公约等条约的出现，推动了这一领域内国际强行法的发展。正如国际法院所言：“发展已经到了这样的地步，即世界人权宣言及各公约规定的某些人权现在被认为是有约束力的国际习惯法，甚至被认为是不能克减的。”[20]1948年《反种族灭绝公约》规定了反种族灭绝罪，将种族灭绝行为纳入国际法调整范围内，使得种族灭绝罪成为效力不受国家同意影响的国际法规则，对此国际法院表示：“该原则被文明国家所承认具有约束力，即便对那些没有条约义务的国家也是如此。”[21]以上国际人权法领域的发展即体现了国际强行法的特征，又对国际习惯法的发展模式产生了冲击。

在国际习惯法领域，国际法院在“海洋划界案”中提出：某领域内国际习惯法的一般规范和具体规则间存在差别，具体规则的产生不依赖于普遍一致实践和法律确信，不应在国际实践和法律确信中寻找具体操作规则，司法机构也可能创设这类具体规则。[22]司法机构造法具有一定的危险性，可能会因法官的文化、政治背景以及信息不足等因素忽视部分国家的利益，尽管如此，国际法院的以上观点也表明了国际习惯法并不都产生自国家的意愿，当事国同意原则不必然适用。在对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案(Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua)中，法院在认定国际习惯法时，认为当事国对于相关联大决议的态度就能反映出对习惯法的法律确信，[23]从而没有分析特定规范的相关实践和法律确信，这也对当事国同意原则有一定的弱化作用。国际环境法中某些实体性原则的发展也在一定程度上体现了国际习惯法的变化。在“科孚海峡案”中，国际法院提出，“每个国家都有义务不故意将其领土用于违反其他国家权利的行为”这一项原则，是国际法的“一般和公认原则”。[24]在Trail Smelter Case案中，仲裁庭表达了类似观点：“在国际法中……国家无权以这样的方式使用或允许使用其领土，即因产生有毒气体而引起其他国家的领土或其中的人员、财产的损害，后果严重且损害由明确可信的证据证实”。[25]1972年联合国人类环境会议通过的“斯德哥尔摩宣言”确认了这一原则，提出“国家根据联合国宪章或国际法原则……有责任确保其领土内或其控制下的活动不对其他国家或其管辖范围外地区的环境造成损害”。[26]联合国大会也确认了同样的原则，并将其列入1992年里约热内卢地球首脑会议通过的文件。这一原则为世界各国设立了“不可减损”的义务，突破了当事国同意原则的要求。

在以上这些对当事国同意原则的冲击中，国际法更多体现的是国际社会作为一个整体的利益，而

非各个主权国家作为个体的利益，这是当事国同意原则所不具备的。甚至有学者认为，国际法发展的基础正由国家同意向“国家责任”转变。[27]然而，尽管当事国同意原则的适用可能会减少国际合作的数量，但在当事国同意的基础上发展而来的国际合作会在深度、广度上更胜一筹。

虽然存在这些理论与实践上的发展，但国际法的主要载体——条约的签订与修改，仍然由当事国同意原则主导。[28]也就是说，尽管当事国同意作为国际法基础的地位有所下降，其在国际法领域的重要性依旧，仍然发挥基础性作用。这些新发展也表明当事国同意原则有一定的局限性，其在注重国家的意愿和利益的同时，对国际社会的整体利益及国际法的发展进步有所忽视。因此，讨论咨询领域中当事国同意的地位，既要注意当事国同意原则的合理性及重要性，还要注意相关领域内其他理论对当事国同意的突破，全面地看待这一问题。

在考虑咨询管辖权与当事国同意原则的关系时，应开拓视野和思维，不局限于当事国同意原则的表面，深入挖掘其宗旨，不拘泥于单一的争议解决办法，而是以当事国同意原则的宗旨为核心，设置多种制度，相互结合，针对不同的情况采取不同的办法。既发挥咨询制度的作用、推动国际法的完善和国际法治的发展，又不侵害国家的主体地位。

三、国际法院对咨询领域国家同意原则的态度及其发展空间

学界通常认为，国联时期的国际常设法院在咨询管辖权领域支持当事国同意原则，而国际法院则持相反态度。但分析实践可知，二者对当事国同意原则的态度都是复杂的，现有研究忽视了国际法院提到的当事国同意原则适用的影响因素以及间接指出的该原则可以适用的情况。这些新的发现都会为争议的解决提供新启示。

(一)咨询领域当事国同意原则的出现

咨询领域的当事国同意原则最早出现于国际常设法院处理的“东卡累利咨询意见案”中。1923年，在答复“东卡累利案”的咨询意见要求时，法院引用了“国家独立的基本原则”，指出“国际法已经确认，任何国家都不能在未经其同意的情况下，被迫将其与其他国家之间的纠纷提交给调解、仲裁或任何其他类型的和平解决方式”。[29]“东卡累利案”的利益相关国包括芬兰和苏联，苏联对于咨询持反对意见。法院认为，由于苏联不是国联成员，委员会对其国内发生的事没有权力予以处理，所以在缺少当事国同意的情况下，委员会没有权力对相关事项进行咨询，最终拒绝提供咨询意见。这是咨询领域的实践首次涉及当事国同意原则，通常被认为意味着当事国同意原则在咨询管辖权领域的适用。

但是，对于“东卡累利案”中法院对当事国同意原则持何种的态度，学界的看法并不一致，相关观点主要分为三种：第一种观点认为，法院将当事国同意看作咨询管辖权存在的前提条件；第二种观点认为，法院将当事国同意看作对于“是否应提供咨询意见”进行裁量时应考虑的因素；第三种观点认为，此案尚未探讨至法院权力这一步，当事国同意影响的是申请机构即联盟委员会的权限。[30]

此外，国际常设法院在此之后审判的案件中没有完全采用“东卡累利案”确立的原则。在“摩苏尔案”中，法院指出：“本案的情况明显不同，因为法院面前的问题不是指事件的是非曲直，而是指理事会的权限……这毫无疑问可以向法院咨询其关于法律问题的意见。”[31]据此可以发现，法院认为，咨询事项属实质性争端还是程序问题，对当事国同意的必要性存在影响，当事国同意并不总是必要的。

国际常设法院认为程序问题不能适用当事国同意原则，可见，当事国同意原则并未曾在咨询领域“站

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