一、问题的提出
2018年3月2日，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》正式施行，其中引人注目的是该司法解释20条之规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”至此，刑事附带民事公益诉讼制度正式确立。
刑事诉讼是否可以附带提起民事公益诉讼的问题由来已久。此前在司法实践中，有赞成乃至鼓励提起刑事附带民事公益诉讼的观点与案例，如“董守伟、董守亚涉嫌污染环境犯罪案”中，被告人董守伟、董守亚不仅因涉嫌污染环境罪而提起公诉，还因二人“无资质非法加工废弃印刷电路板、倾倒废水废渣的行为，污染了环境，侵害了社会公共利益，构成环境侵权，应当承担环境侵权的民事责任。除赔偿五河县环保局已支付的9.5万元污染物处置费以外，还应当支付后续处置费用”。经安徽省人民检察院批准，五河县人民检察院向法院提起附带民事公益诉讼。该案被最高人民检察院称为“全国首例刑事附带民事公益诉讼案”。[1]
此后，实务界较少相似案例出现，学界对这一崭新话题也难见研讨。[2]近期，“驴友擅爬三清山，破坏遗迹点”一案又将刑事诉讼是否可以附带提起民事公益诉讼的问题推向前台。在该案中，三名驴友在游览世界自然遗产地江西三清山时，擅自使用攀岩工具在地质遗迹点钻孔、打岩钉、攀爬，因涉嫌故意损毁名胜古迹罪被当地警方采取刑事强制措施。该遗迹点历经3亿多年的地质演化，具有重要的科研价值和观赏价值，遭到此次破坏后，损失无可估量。在该案研判过程中，争议焦点在于：是否可以对三名驴友提起刑事附带民事公益诉讼？
关于该问题，过去实务界观点较为保守，其考虑的主要问题在于民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的区别。2017年1月4日，最高人民检察院法律政策研究室主任万春在接受媒体提问时表示：“检察机关提起民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼在提起诉讼的范围上存在部分交叉，但二者有本质区别。”[3]首先，受案范围不同。人民检察院提起刑事附带民事诉讼仅局限于犯罪致使国家、集体财产利益产生损失的情形，而民事公益诉讼则针对社会、公共利益受损的情形。其次，适用案件类型不同。民事公益诉讼局限于污染环境和食品药品安全领域，而刑事附带民事诉讼则没有案件类型的限制。最后，诉讼前提不同。刑事附带民事诉讼是以刑事公诉的存在为前提条件，而民事公益诉讼则是在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的前提下，由检察机关提起民事公益诉讼。应该说，最高人民检察院的观点在一定程度上厘清了民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼——尤其是人民检察院提起的刑事附带民事诉讼——的区别。正是因为这些差异，在司法实践中对于能否提起刑事附带民事公益诉讼颇有疑虑。
学界的观点则比较积极。尤其在国家监察体制改革之后，检察制度面临了严峻的考验。为了回应检察制度的“危机”，有学者提出，检察机关应当充分行使自身的诉讼职能，尤其是在提起公益诉讼方面应当得到充分重视。[4]因此，检察机关在提起刑事诉讼的同时，附带提起民事公益诉讼自然成为题中应有之义。这不仅是充分发挥公益诉讼效能的重要体现，而且在此轮“监察—检察”体制改革中，也是检察机关重新定位与发力的关键点。由此，笔者预判，刑事附带民事公益诉讼的讨论将会成为理论热点。因应这种趋势判断，笔者将考察刑事附带民事公益诉讼的相关问题。
开宗明义，笔者对此次司法解释中确立的刑事附带民事公益诉讼制度持反对态度：刑事附带民事公益诉讼具有法理上的缺陷；现有的人民检察院提起刑事附带民事诉讼制度已经能够充分回应司法需求，无需增设刑事附带民事公益诉讼制度。值得说明的是，《民事诉讼法》55条规定了一般主体和人民检察院为主体的两种提起民事公益诉讼的方式，本文所谓民事公益诉讼尽管更多论述人民检察院提起的民事公益诉讼，但因法理上的共通性，在本文研究范围内除特别说明以外，并不区分民事公益诉讼的提起主体究竟为何者。请你喝茶
二、否定附带民事公益诉讼的法理解析
(一)民事公益诉讼与刑事诉讼的目的竞合
研究是否能够提起刑事附带民事公益诉讼，关键在于探析民事公益诉讼制度设置的目的何在。按照官方观点，设置独立、区别于私益诉讼的公益诉讼制度，其出发点是“公益诉讼案件中……有可能出现没有直接利害关系人，或者直接利害关系人因不知、不能、不敢等原因而未提起诉讼，导致无人起诉的局面。这不利于对公共利益的保护”。[5]有学者认为，对于侵犯公共利益的不法行为，民事责任与刑事责任之间存在间隙，不能要求此类不法行为必须达到刑事犯罪的地步才能追究其责任，否则，就是自我束缚国家及早控制不法侵害的权能，也不符合检察权行使前移、强化的国际司法趋势。[6]
笔者认为，首先，之所以需要设置民事公益诉讼，其关键着眼点在于当不法行为受害人与受损之公共利益不特定，不法行为又没有达到犯罪制裁的界限时，由于不法行为侵犯的利益主体不特定，导致无确定的、适格的民事原告提起诉讼；或者虽然有适格的民事原告，但是过于泛化，导致权利弥散，提起民事诉讼对于单个主体收益远小于成本，导致无人起诉该不法行为，使不法行为无法得到有效制裁，放纵甚至变相激励不法行为。民事公益诉讼的设置能够让人民团体、人民检察院利用其自身优势，代表真正的受害人提起诉讼，从而遏制乃至惩治侵犯不特定公共利益的不法行为。
其次，民事公益诉讼的提起在于保护公共利益。何谓公共利益，学理上有不同的认识。在民事诉讼法的领域内，是否满足“损害社会公共利益”，存在公益诉讼是否满足客体适格的问题，即民事公益诉讼的对象或客观范围是否具有合法性和正当性。[7]笔者认为，可以从公共性和功利性两个方面认识民事公益诉讼所保护的公共利益。其一，公共性。社会公共利益的分享主体高度多元化，就其要义而言，主要是不特定多数人对社会公共资源的权利。[8]这种公共性可以从主体和客体两个方面来理解。一方面，如果主体虽然多数但是特定，那就谈不上“公共”，完全可以通过共同诉讼的理论和制度解决特定多数主体的民事权利义务关系；另一方面，这种利益必须是社会公共资源的利益，而非单纯私人资源的利益，如果只是单纯私人资源产生民事纠纷，也完全可以通过普通的私益诉讼解决。其二，功利性。社会公共利益之所以成为受法律保护的利益，其价值基础就在于社会公共利益对于国家、社会而言具有功利意义。这种功利性可以理解为社会福利，或者“各种居民的总和幸福”。[9]
最后，民事公益诉讼与刑事诉讼存在目的上的竞合关系。如前所述，民事公益诉讼设置的目的在于，当一个侵害公共利益的不法行为未达到犯罪标准，因无人提起民事诉讼而导致放纵甚至变相激励该不法行为时，以民事公益诉讼的方式对该不法行为予以制裁。因此，民事公益诉讼尽管包含对不法行为所造成的损失进行补偿的功能，但实事求是地看，公共利益损失的衡量与受害人的确定更多地是在抽象层面上予以规范，民事公益诉讼的本质目的还是在于制裁不法行为本身。但是，如果该不法行为达到犯罪标准时又该如何呢？笔者认为，此时就存在了民事公益诉讼与刑事诉讼目的上的竞合关系。从理论上看，刑法的目的和任务在于保护法益，“保护的方法是禁止和惩罚侵犯(包括侵害与威胁)法益的犯罪行为”。[10]尽管法益不能简单等同于公共利益，但不可否认的是，公共利益自然属于法益——甚至绝大多数情况下公共利益与法益相吻合。因此，如果一个侵害公共利益的不法行为已经被提起刑事诉讼要求追究其刑事责任，表明该不法行为已经没有无人追究责任致使放纵不法之虞，该不法行为可能遭到比民事制裁更严厉的刑事制裁。在这种情况下，可以认为民事公益诉讼的目的与任务已被刑事诉讼所吸收和涵盖，自无必要在已经提起刑事诉讼的情形下再行提起民事公益诉讼。
(二)与人民检察院提起附带民事诉讼的制度竞合
如果引入附带民事公益诉讼，那么必须直面的问题是：人民检察院是否可以同时提起附带民事诉讼和附带民事公益诉讼？笔者认为，回答这个问题必须研究民事公益诉讼与附带民事诉讼的关系。在通常情况下，附带民事诉讼与民事公益诉讼并不难区分。附带民事诉讼解决的是因犯罪行为遭到侵犯的具体的、特定的受害人利益的损害赔偿问题；而民事公益诉讼解决的是不法行为侵害公共利益时的损害赔偿问题。即附带民事诉讼救济的是私益，而民事公益诉讼救济的是公益。然而，在人民检察院提起附带民事诉讼时区分私益与公益并不那么容易。首先，虽然“国家可以把冲突主体在诉讼中所获得的经济效益视为自己诉讼行为的非经济效益(通常所说的社会效率)，但这种经济效益并不直接归属于国家”。[11]从一般化、抽象化的观点看，所有私益诉讼必然包含了公益的成分。正因刑事诉讼解决的犯罪案件基本上都涉及了公益(法益)，才会出现刑事诉讼中是否可以提起附带民事公益诉讼的问题。其次，人民检察院提起附带民事诉讼解决的也并非私益，而是国家、集体的财产利益，此时，国家、集体的财产利益当然属于公共利益的范畴。笔者认为，民事公益诉讼与人民检察院提起附带民事诉讼存在制度设置上的竞合关系，二者不可同时提起。理由如下：
其一，人民检察院提起附带民事诉讼救济的是具体的、特定的受害人利益损失的损害赔偿问题；而民事公益诉讼救济的是抽象的、不特定的公共利益受损的问题。只不过在人民检察院提起的附带民事诉讼中，具体的、特定的受害人恰好是国家、集体等代表“公共利益”的主体。但是，此时公共财产利益与公益诉讼中的公共利益相比，具有具体性和特定性。如犯罪分子焚烧国家机关办公场所和犯罪分子贪污公款尽管都是对公共利益的侵害，但显然焚烧国家机关办公场所侵害的公共利益相比贪污公款侵害的公共利益更具体、特定和直接，因此，人民检察院提起附带民事诉讼并无问题。从另一个角度看，任何犯罪都包含了公共利益的侵害，如果抽象地认为一旦有公共利益受侵害就可以提起民事公益诉讼的话，那几乎所有刑法分则规定的犯罪都可以提起民事公益诉讼了。显然，这与常理相悖。事实上，民事诉讼法对于提起公益诉讼的范围也仅限于污染环境和侵犯众多消费者合法权益的案件中。[12]尽管对于限制民事公益诉讼的案件范围，官方的解答是：“鉴于公益诉讼尚处于初步建立阶段，其明确使用的范围不宜过宽”。[13]但毫无疑问的是，民事公益诉讼的适用范围不可能无限制扩大。侵犯公共利益应当限缩解释为因不法行为直接侵害的、具体且特定的公共利益，而不能包括间接侵害的、抽象的公共利益。否则，诸如贪污受贿、渎职侵权、走私卖淫等几乎全部不法行为都包含了对公共利益的间接侵犯，对上述案件提起民事公益诉讼显然与常识不符。
其二，人民检察院提起的附带民事诉讼与民事公益诉讼存在竞合关系。人民检察院提起的附带民事诉讼针对的是因犯罪行为导致的国家、集体财产利益的损害赔偿；而民事公益诉讼则是对抽象的公共利益的保护。如果认为一个案件同时涉及具体的国家、集体财产利益受损，也涉及抽象的公共利益受损，人民检察院自然可以同时提起附带民事诉讼和公益诉讼，那么所有侵犯国家、集体财产利益的犯罪事实上都可以同时提起附带民事诉讼和民事公益诉讼，不仅在实践中不可能发生，在法理上也难谓妥当。
(三)人民检察院提起附带民事诉讼与民事公益诉讼的标的不同
行文至此，一个关键问题也逐渐显现：人民检察院提起的附带民事诉讼与民事公益诉讼的诉讼标的尽管相似，但并不相同。人民检察院提起的附带民事诉讼的标的是国家、集体财产损害赔偿，民事公益诉讼的标的则是公共利益损害赔偿。从语义上看，国家、集体财产损害当然属于公共利益损害的范围，但从法律规范解释的角度看，如此理解显然泯灭了二者的区别。笔者认为，人民检察院提起的附带民事诉讼标的是特定的、具体的、遭受侵财犯罪直接侵害的国家、集体财产利益；而民事公益诉讼的标的则是在无法特定受损害利益时，抽象、不特定的公共利益。因此，在有明确的、具体的、特定的国家、集体财产利益因犯罪行为受损时，人民检察院应当提起附带民事诉讼。只有当不法行为没有构成犯罪，或不法行为侵害的是不特定的、抽象的公共利益时，为维护法律尊严，制裁不法行为，方有提起民事公益诉讼的必要。
(四)人民检察院提起附带民事公益诉讼主体不适格
人民检察院提起附带民事诉讼与人民检察院提起的民事公益诉讼在诉讼主体上有根本性的区别。笔者认为，如果准许人民检察院提起附带民事公益诉讼将会面临原告不适格的严重问题。
第一，人民检察院提起附带民事诉讼具有代位性。在附带民事诉讼中人民检察院的原告适格性遵循下述传导机制：直接受损失的单位不提起诉讼——人民检察院作为适格主体代位提起附带民事诉讼。笔者认为，这一主体适格性的传导机制仅有一个层级，即在实体法上的直接利害关系人不提起诉讼，人民检察院遵循一般利害关系人标准代位提起附带民事诉讼。这与人民检察院提起民事公益诉讼的适格性两层传导机制具有显著区别。
第二，根据《民事诉讼法》55条第2款的规定，人民检察院“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下”方可提起民事公益诉讼。有学者总结，在民事公益诉讼中，诉讼受益人与诉讼主体偏离。从规制的角度看，在环境公益诉讼和消费者权益公益诉讼中，规制参与人具有明显的三方性。
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