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【期刊名称】 《法学评论》
论正当行为的体系定位
【副标题】 以刑法学问题的类型划分为视角【作者】 王充
【作者单位】 吉林大学法学院{教授}【分类】 刑法学
【中文关键词】 正当行为;体系定位;问题类型;解释选择;司法技术
【英文关键词】 Proper Behavior; System Positioning; Type of Problem; Interpretation Choice; Judicial Technique
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 61
【摘要】

从刑法学问题类型划分的视角来看,正当行为的体系定位问题可以在两个不同的意义上被讨论。一是在刑法适用过程中如何妥当地将刑法规定的犯罪与正当行为的成立条件适用于具体案件事实的先后判断顺序问题,这是一个刑法问题中的司法技术问题;二是在刑法理论体系构建过程中如何妥当安排犯罪和正当行为的逻辑关系问题,这是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题。作为司法技术问题,正当行为的成立条件应该在犯罪成立条件之后与具体案件事实进行比对,这个判断的先后顺序与正当行为的理论体系定位无关,无论采用何种理论体系都不会影响判断的结果。作为解释选择问题,正当行为的体系定位取决于学者们如何理论解读刑法规范中的法律要件,不同的理论前见会导致不同的体系定位,各种体系定位之间并无是非对错、优劣高低之分而只有理论前见不同之别。

【英文摘要】

From the perspective of the classification of the problems in criminal law, the system positioning problem of proper behavior can be discussed in two different senses. One is how to properly apply the stipulation in the criminal law to the case, which is a judicial technical problem. The other is how to arrange the logical relationship between crime acts and proper behavior in the theoretical system, which is a problem of choice of interpretation. As a judicial technical issue, the order of the judgement has nothing to do with the positioning of the theoretical system. As a matter of choice of interpretation, the system positioning depends on how scholars theoretically interpret the legal elements in the criminal law norms. Different theoretical presuppositions will lead to different system positioning. There is no right or wrong, superior or inferior among different system positioning, but only different theoretical presuppositions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281299    
  
  

在我国刑法理论研究中,正当行为[1]的体系定位问题一直是一个广受学者们关注且引起很大争议的问题。如有学者提出,如何处理犯罪构成与违法阻却事由的关系?如何处理违法构成要件与违法阻却事由的关系?是在认定了犯罪的全部成立条件(犯罪构成)之后再认定是否存在违法阻却事由,还是在认定了违法构成要件后,紧接着认定是否存在违法阻却事由?质言之,是在认定了(作为违法类型的)构成要件符合性之后,认定正当防卫等正当化事由,还是在认定了成立犯罪(犯罪构成)的全部条件符合性之后,认定正当防卫等正当化事由?这是构建犯罪论体系必须处理好的问题。[2]

基于正当行为体系定位问题所具有的理论重要性,围绕着该问题的讨论就成为传统四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系之争的“前沿阵地”。如有学者认为,在德日刑法学的三阶层犯罪论体系和我国刑法学的四要件犯罪构成体系的对比中,正当防卫、紧急避险等正当行为在犯罪成立条件中的体系性地位,是一个差别最大的问题。在三阶层的犯罪论体系中,正当防卫、紧急避险等正当行为称为违法阻却事由,是在违法性阶层中讨论并予以出罪的。而在四要件的犯罪构成体系中,上述正当行为则称为排除社会危害性行为,是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的,在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下,四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后,从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说,四要件的犯罪构成体系存在着结构性的缺失,这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。[3]

据此,有学者认为犯罪构成与正当化事由的体系契合是左右我国犯罪构成理论研究走向的风向标之一,而合理阐释和解决犯罪构成与正当化事由的体系关系则是出路之一。[4]对于正当行为的体系定位这样一个存在重大争议的刑法学理论问题,有必要从该问题研究的现状入手,着眼于争议焦点的前提分析,以期对该问题的研究有所助益。

一、研究现状及争议焦点

(一)研究现状

在我国刑法学研究中,对于正当行为的定位大致存在以下几种不同的看法:

1.传统观点

坚持传统理论观点的学者认为,阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外,只是刑法学体系叙述的问题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究,完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成,所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是,正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外,反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件,这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。[5]也就是说,按照传统理论的观点,正当行为应被定位于犯罪构成之外,与犯罪构成之间是并列或平行的关系。

2.批判观点

批判传统理论的观点认为,犯罪构成体系首先应当讨论表明行为具有违法性的要件,即违法构成要件(也可谓客观构成要件),接着讨论违法阻却事由(或正当化事由);而不应当在讨论了全部构成要件之后,再讨论违法阻却事由。……即便是将犯罪客体与犯罪客观方面作为表明违法的构成要件来把握,也不应当在犯罪构成之外处理正当防卫、紧急避险。这是因为,既然正当防卫、紧急避险只是在客观方面与某些犯罪类似,因而需要说明其不构成犯罪或者不符合犯罪客观要件,那么,就应当在客观要件中(或之后)将正当防卫、紧急避险作为消极的构成要件论述,而不应在犯罪构成之后、更不应在罪数之后论述正当防卫与紧急避险。[6]也就是说,批判传统理论的观点认为应该将正当行为纳入犯罪成立的理论评价体系。

3.修正观点

对于上述批判传统理论的观点,有学者认为传统理论观点基于对实际犯罪认定和教科书体系编排之间的悖离造成了人们在排除犯罪性事由和犯罪构成关系上的误解。[7]也有学者认为犯罪构成只是犯罪成立的积极条件,它是犯罪成立的必要条件而非充分条件,犯罪成立的判断还需要考虑作为消极条件的正当行为,因而,犯罪构成与正当行为(排除犯罪性事由)是并列关系。[8]还有学者认为从不同的视角观察,犯罪阻却事由和犯罪构成呈现不同的关系形态:从立法的角度来看,两者是一种并列关系;从司法的角度来看,两者是一种基础和上层的关系。[9]

综上,有关正当行为体系定位的争议主要集中在犯罪构成与正当行为的关系到底是并列关系还是包含关系。那么,正当行为到底应该被体系定位于犯罪构成之内还是之外?对于这个问题的解答,我们需要对各争议观点的理论前提进行分析。

(二)前提分析法小宝

上述各种有关正当行为体系定位争议观点的背后存在着不同的理论前提,这个理论前提是学者们观念中存在的不自觉的、潜在的但却直接影响他们思维的因素,各位学者在思考正当行为体系定位问题的时侯,他们其实分别选择了以四要件犯罪构成理论或者三阶层犯罪论体系作为自己思考该问题的理论出发点,也就是所谓正当行为体系定位背后存在着的作为理论前提的犯罪论体系之争。

1.理论前提之争:四要件理论与三阶层体系

持传统观点的学者认为“之所以刑法学教科书将它放在犯罪概念和犯罪构成之后来讲,这有什么不妥呢?……我们的犯罪构成没有把它纳入,好像理亏似的。我个人并不这样认为……所以,在犯罪概念、犯罪构成之后,独立设置专章加以论述,我认为是最佳的选择,并无不妥。正当行为是否纳入犯罪构成理论体系,我看无关紧要;有人想追求犯罪构成理论的完美,主张把它纳入……我们的刑法学体系与德日的不同,有犯罪概念一章,有犯罪构成一章,还有犯罪构成四要件各设一章共四章,把正当行为硬塞到其中一章中论述,既妨害了该章的本身内容,又不能充分展开论述正当行为;既非犯罪,又缺乏犯罪构成的独立品格……”[10]

与之相对,批评传统的观点认为,在我国及苏联的刑法理论中,(刑事)违法性不是作为犯罪构成要件而是作为犯罪的特征之一而确立的。至于违法阻却事由,也不是放在犯罪构成的范围内,而是作为排除社会危害性的行为加以确立的。在关于正当防卫、紧急避险这类排除犯罪性行为的评价上,我国刑法学认为,从实质要件看,这类行为是不具有社会危害性的合法行为,从形式要件来看,这类行为是缺乏犯罪构成符合性的行为。在犯罪构成学说的范围内,不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题做详细的研究,排除犯罪的事由被“外挂”。这样的理论,始终存在不妥当之处。

那么,为什么坚持四要件犯罪构成理论的学者认为应该将正当行为事由置于犯罪构成之外而坚持三阶层犯罪论体系的学者则认为应该将其置于犯罪构成之内呢?在这个理论前见之争的背后,是更深层的、更具有决定意义的体系机能期待之争。

2.机能期待之争:是否有利于实现人权保障

在思考正当行为体系定位问题时将三阶层犯罪论体系作为理论前见的学者认为,将正当行为体系定位于犯罪构成之内在实现刑法人权保障机能的意义上是最优的体系安排。如有学者认为,我国传统的刑法理论,一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪,犯罪构成是认定犯罪的唯一依据;另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险,同时认为正当防卫、紧急避险等行为是形式上符合犯罪构成,实质上是没有社会危害性的行为。但是,传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌:犯罪构成是认定犯罪的唯一根据,但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪;犯罪构成是说明社会危害性的,但符合犯罪构成也可能没有社会危害性。从现实上看,传统的犯罪论体系是在肯定了行为符合了犯罪构成的全部要件之后,考虑排除犯罪的事由,因而不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能,既不利于限制司法权力,也不利于保障行为人的自由。例如,在司法实践中,对于正当防卫的行为人几乎100%先拘留、逮捕。这种做法或许与四要件体系有关。……在考察了行为是否符合作为违法类型的构成要件后,接着考察行为是否具备违法阻却事由,如果具备则不再进行有责性的判断的做法,不仅节约了司法资源,而且不致产生理论上的矛盾和司法上的错案。既然如此,对司法运用来说,一种最优安排就是:在讨论违法构成要件后,就必须讨论违法阻却事由。[11]

与之相对,以四要件犯罪构成理论作为理论前见的学者则认为,无论将正当行为定位于犯罪构成之内还是之外都不影响刑法机能的实现。如有学者认为:在中国刑事司法的犯罪认定实践中,形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件,首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断,在充足构成要件的情况下即迳行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立,犯罪构成理论则无需登场,只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此,尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外,但并不影响其实际功能的发挥。[12]

由上可见,在体系机能期待的层面上,坚持四要件犯罪构成理论的学者认为将正当行为事由置于犯罪构成之内还是之外都不影响刑法的机能实现;而三阶层论者则认为将正当行为体系定位于犯罪构成之外可能会有损犯罪构成的保障机能,将正当行为置于犯罪构成之内才是实现其保障功能的最优选择。[13]

(三)争议焦点

以往刑法学中有关正当行为体系定位问题的讨论最终都会落脚在该体系定位是否有利于刑法人权保障机能的实现上。但是,作为该问题思考的前提,我们需要反思正当行为的体系定位问题与刑法的人权保障机能的实现问题之间到底有没有关系?如果这两个问题直接相关,那么就意味着对于刑法人权保障机能的实现将成为判断正当行为体系定位妥当与否的最终标准;如果这两个问题并无直接联系,那么就意味着以往刑法学界对该问题的讨论从一开始就出现了偏差,现在我们需要修正思考的方向去重新考虑正当行为体系定位争议产生的真正原因以及该定位妥当性判断的标准问题。

二、体系定位与刑法机能的关系

正当行为的体系定位与刑法机能的实现是否直接相关?对于这个问题需要从刑法学问题类型划分的视角来进行考察和分析。所谓刑法学问题类型划分就是将刑法学问题按照是否直接与刑法规范中权利义务的配置相关可以划分为刑法问题与纯粹刑法学问题。刑法问题的讨论最终都会落脚到刑法规范中权利义务的配置上;而纯粹刑法学问题则无此限制,只要讨论的是和刑法有关的问题即可。

刑法问题按照刑法规范产生、运行的先后顺序又可以再细分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。如扒窃型盗窃的现状、特征、规律以及行政法调控或刑法规制的实际效果等问题的讨论就属于事实判断问题,事实判断问题是刑法中进行价值判断的前提和基础,其研究方法主要是实证方法;如醉驾行为是否应通过刑法来调整等问题的讨论即属价值判断问题,价值判断问题的研究是在事实判断的基础上对价值问题做出选择和决断,其研究方法主要是确定进行价值判断的价值立场以及进行价值判断的具体方法;解释选择问题是在价值判断已经确定的前提下,以何种刑法语言或概念在刑法典中描述社会事实的讨论,如危害国家安全的行为是描述为反革命罪还是危害国家安全罪的问题讨论即属于此,解释选择问题的讨论主要在于厘清不同概念解释的不同前见,考察该前见是否与社会一般共识相符合,如果不符合则需要通过充分且正当的理由论证来说明其概念使用的合理性,解释选择问题的研究方法主要是解释学的方法;立法技术问题是在确定了社会事实的刑法概念表述后,如何在刑法典中通过技术性安排使其最能体现刑法的价值立场和价值追求的讨论。如刑法典是采用总则分则的规定模式还是其他模式?总则中正当行为是与犯罪和刑事责任放在一起规定还是分别规定?分则中是采用大章制的规定方式还是小章制的规定方式等问题的讨论即属于此;司法技术问题是在刑法有明确规定的前提下,司法过程中如何将刑法规定的内容适用于具体案件事实的方法和技术。司法技术问题主要包括对于刑法规范价值内容的揭示方法,在此基础上对具体案件事实的归纳和整理方法,以及刑法规范的价值内容是否能够涵摄具体案件事实的判断方法等。三段论的法律适用方法就是典型的司法技术问题。在刑法问题中,价值判断问题是核心,其他类型的问题都是围绕价值判断问题展开的。

纯粹刑法学问题由于其讨论不会直接影响到刑法规范中权利义务的配置,因此主要是解释选择问题。如刑法典中规定的正当防卫、紧急避险在刑法学理论中应该被称为排除犯罪性行为、正当行为还是违法阻却事由的讨论就属于此类问题,这类问题的讨论与刑法规范中的权利义务的设置无关,只是学者们在各自不同的理论前提下基于自己的理论(概念)偏好所做出的选择,对于刑事立法和司法的适用不会产生任何影响。[14]

从刑法学问题类型划分的视角出发,刑法机能实现问题讨论的是如何实现刑法规范中的权利义务问题,这个问题的讨论因为关涉刑法规范的运行,并且与当事人的权利义务密切相关,所以属于典型的刑法问题,是刑法问题中的司法技术问题。作为刑法问题中司法技术问题的机能实现,其主要体现为将刑法规范内容适用于具体案件事实以确定其罪与非罪以及行为人应否承担刑事责任等的价值判断问题。与之相对,理论体系安排问题讨论的是刑法规定内容在理论体系中相互的逻辑关系问题,与刑法规范的运行以及当事人的权利义务的配置并无直接关系,所以属于比较典型的纯粹刑法学问题,是纯粹刑法学问题中的解释选择问题。作为纯粹刑法学问题中的解释选择问题,体系定位问题的讨论主要表现为针对不同的体系定位,其理论前见为何?这个理论前见是否为人们具有基本共识的理论前见?如果不是,提倡者是否针对该理论前见进行了充分且必要的论证?总之,正当行为的体系定位问题与刑法的机能实现问题是分属于不同类型的刑法学问题,在两个问题之间并无直接关联。换而言之,就是不能以刑法机能实现与否作为判断正当行为体系定位的判断标准。[15]

既然正当行为的体系定位与刑法的机能实现无关,不同的理论体系之间的差别就只存在于接受度上的不同,那么无论采用何种体系定位都不会影响到刑法的最后适用结果。理论体系的意义在于将法律适用过程中不应遗漏的重要法律要素按照一定的逻辑顺序进行整理,从而提示法官在法律适用过程中不要遗漏了这些要素。正如罗克辛教授所认为的那样,一般犯罪原理的体系,就是试图把可受刑事处罚的举止行为的条件,在一个逻辑的顺序中,作出适用于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学,就是刑法信条学。……把一般犯罪的条件加以体系化的优点,在于能够使人看清决定一个案件的原理是什么,同时,能够把这种原理引入一个有意义的合理的关系之中。运用这种方法,就能创设出一种牢固的、能够在具体案件中经受住考验的刑事可罚性条件的顺序。运用这种顺序,就能保证对各种案件的同样处理,避免遗漏重要的观点。[16]

以往刑法学界由于将两个并不相干的刑法学问题联系在了一起,以刑法机能的实现作为考察正当行为体系定位妥当与否的标准,从而导致学界围绕正当行为体系定位问题所进行的讨论始终难以找到正确的方向从而对其提出妥当的解决方案。那么,有关正当行为体系定位问题的讨论应该如何展开?根据刑法学问题的类型划分,不同类型的刑法学问题具有不同的属性,不同属性的刑法学问题又具有不同的论证方法和论证规则,对于每个具体刑法学问题的讨论应该从它们各自不同的问题属性出发,选择不同的研究方法。

结合以往我国刑法学界有关正当行为体系定位问题的讨论,学者们对于这个问题的讨论大体是在以下两种不同意义上展开的:其一,作为刑法问题来讨论,在将刑法规定内容适用于具体案件事实的过程中,如何合理安排刑法中规定的法律要件即犯罪成立条件与正当行为成立条件与具体案件事实进行比对的先后判断顺序问题;其二,作为纯粹刑法学问题来讨论,在理论解读刑法规定的法律要件的过程中,如何在理论上合理地安排法律要件中犯罪成立条件和正当行为成立条件之间的逻辑关系问题。

三、司法技术中的先后判断顺序问题

正当行为的定位问题作为刑法问题被讨论,主要表现为在将刑法规定的法律要件适用于具体案件事实的过程中,犯罪的成立条件、正当行为的成立条件与具体案件事实进行比对的先后判断顺序问题,这是一个刑法问题中的司法技术问题,该问题主要关涉刑法规定与具体案件事实两者之间的适用关系。

按照法律适用的经典三段论方法,在刑法适用中,首先,需要确定大前提,即运用文义解释、体系解释、历史解释和合目的解释等解释方法来确定刑法规定的法律要件即刑法到底规定了什么内容。其次,需要确定小前提,即根据刑法所确定的法律要件对具体案件事实进行整理。第三,对大前提与小前提进行是否符合的对比判断,最终确定罪责结论。这个判断的过程就如德国学者恩吉施那一句著名的“目光在大前提与生活事实之间顾盼”[17]所描述的那样,通过目光在法律要件(大前提)与生活事实(小前提)之间的往返,进而将前者适用于后者或者将后者涵摄于前者的过程。

在这个刑法适用的过程中,确定法律要件即大前提的阶段不存在先确定犯罪成立条件还是先确定正当行为成立条件的先后顺序问题,因为这个先后排列顺序对于法律要件即刑法规定内容的确定不会产生任何影响。在确定小前提的事实筛选阶段也同样不会存在排列顺序的先后问题,只有在将大前提适用于小前提的过程中才会出现是先将大前提中犯罪成立的条件适用于案件事实还是先将法律要件中正当行为的成立条件适用于案件事实的先后排列顺序问题。

对于这个判断的先后顺序问题,首先,我们需要明确在刑法中对正当行为和犯罪行为是规定了不同的

  ······好饿但是不想动

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