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【期刊名称】 《法学》
英国民法中的契约
【作者】 P·O·赫鲁菲娜【分类】 国际私法
【期刊年份】 1956年【期号】 3
【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.1104889    
  苏联共产党第20次代表大会非常注意不同社会制度各国的和平共处和发展它们之间的经济和文化联系的问题。苏联共产党第20次代表大会关于苏联共产党中央委员会总结报告的决议中说:“国际贸易和发展文化联系,对扩大各国合作的基础将超巨大的作用”。第20次代表大会在规定对外政策的任务中指出:必需积极实行进一步改善与资本主义国家的关系,确立相互信任,广泛发展经济联系,扩大文化与科学方面的接触和合作的政策。
  发展苏联与资本主义国家各民族的商务和文化的联系是要求苏维埃学者深刻地去研究和分析资本主义国家的经济、政策和文化中最重要的现象。这对苏维埃法学家来说,也完全有同样的要求。
  在资本主义社会中范围广大极其多种多样的财产关系借以依据的民法契约是值得仔细研究的资产阶级民法制度之一。研究英国民法中的契约具有特别的意义。这项法律获得广泛地应用。英国最初的“习惯法”规范现在在英国的殖民地、自治领、甚至早已与从前的“宗主国”断绝关系的国家中仍然应用着。直到现在,“习惯法”几乎仍是美国各洲民法的主要依据。由于受到英国发展的具体历史条件决定了的英国法律制度的特点,研究英国民法中的契约就具有极大的理论意义。
  在本文中,我们只论到英围契约法的若干主要问题,特别是只谈到在解决这些问题中英国民法与其它资产阶级国家民洼的不同之点。
  Ⅰ
  直到现在,先例法——“习惯法”和所谓“公正浊”——仍然是英国调整契约关系的法律的主要依据。这些平行的先例法制度只是大量紊乱并经常相互抵触的判例,它们的存在给法官在判决上和司法划作上开辟了广阔的场所。外部的形式主义和审判几乎不受任何约制相结合可作为英国民法的特点。法院在形式上受先例——以前按类似案件作出的判例或最高法院的判例——的约束。但法院在同时却享有无数的法律假设、“意会条件”和附带条件等等;在没有废除先前判案所建立的条例的同时,能够作出绝对相反的判决。[1]
  英国国会近几年来所通过的大量法案并没有削弱英国“习惯法”的作用,也没有将它列入任何体系。这些法案在契法方面仅只有时涉及到某些很重要和具有很大意义的个别问题,例如,1893年的“商品买卖”法,但是这毕竟只是一些个别问题。契约关系的一些普遍问题仍受“习惯法”的调整。
  由于法律上没有规定英国契约法的一般原则,契约的定义只好寻求先例和法律书籍。最通行的定义是这样的:“契约是一种或多种由法律保证执行的约许。”[2]
  在英国的法律书籍,和特别在实践中通行的这些观点,与其它资产阶级国家法律书籍中通用的契约定义有着重大的区别。按照所有资产阶级的民法制度(英国的除外)的契约理论,契约与其它义务发生的原因的主要不同,乃在于契约是双方面的协定,只管常常是形式上的和被迫的,但毕竟是双方的协定。根据这一观点的考察,契约乃决定于承担义务者单方面的意志表现。契约概念的这种解释与实际存在在英国实践中的一些形式是有关的。
  在英国法律的理论和实践中,许多不是出于双方协议的义务被认为是契约上的义务。例如,在所谓“按法院判决的契约”中,义务不是出于双方的协议,而是出于法庭的判决或是出于一方在法庭上的承认。正式契约(或“签字的契约”)包括无论是契约或单方面的要约(遗嘱、“赠赐”[3]等等)。“意会契约”的一般概念包括着范围广大极其多种多样的关系:未经委托而涉及别人利益的行动;经一方同意但未预先协议的劳务;双方无任何协议,但其中一方同意对另一方负担一切义务(这多半牵涉到赔偿损失性的义务)。
  为了使各种原因产生的义务能够被认为是契约性的义务,并使其适应于契约法规范,必需设法构成一种契约概念,使能包括单方面的要约。这就使得英国所引用的契约定义与其它资产阶级国家法律中通用的定义有所不同。
  但是并非所有的英国和美国的作者们都是遵循着这一含义较广的定义。若干作者机械地将其它资产阶级法律制度中通用的契构定义运用到英国的法律中,认为契杓是产生又务双方的协定。[4]
  这就产生了一个困难问题:这种借用观点与英国法律的实践是有显着矛盾,如何使其相协调?若干作者的办法是:只将“非正式契约”列入契约概念中,其余所有汇集在英国实践中的契约的一般概念(主要是“正式契约”)则从契约概念中划分出来[5]。但是上述定义的多数拥护者仍是将“正式契约”(虽然在许多场合下它只是单方面的要构)列入了契约定义的范围[6]。
  契约是双方的协议或仅是承担义务一方的意志表现,这一争论的实际意义正在于能否将所谓“正式契约”,“按法院判决的契约”等等列入契约概念中,以及能否将契约法的一些基本原则推广应用在它们上面。这个问题基本上是带有法律技术的性质。无论设法构成怎样的契约概念,“正式契约”、按法院判决的契构”的这种现实制度是存在着的,它们是否象其它某种契约形式或某些独立制度一样,能符合于契约法的个别规范,是没有重大关系的。
  Ⅱ
  英国法律对作为协定根据的意志表现的问题持着所谓客观理论,即承认没有双方的真正心愿,只有双方外部的意志表现。同时,英国法律往往不注意外部意志表现的形式,而注意着凡是能够使周围的人发生印象的言论或行动,只要周围的人或一般“有理智的人”能够接妥的任何表现意志的言论或行动,虽然根本不是人们的真正心愿,法院仍能承认这种意志表现的存在和它的法律后果。英国的法学家们经常授引此来说明法官不能依据不表示在固定行为中的内部心愿或个人动机作出判决。在目前的一些契约法教程和一些作者的专门论著中是经常引用中世纪法官柏拉昂在1478年所作判案中的话:“个人心愿不能作为法庭审讯的主体,因为罪恶本身是没有人类的心愿的”。
  这种普遍流行在英国理论和实践中的观点最充分和明显地表述在波拉克的契约法教程中:“契约中双方的共同心愿是一种事实(或是有关事实的假设),它如同任何其它事实一样,是应该按照证据的一般法理而被证明。因此,当谈到解决有关契约的所有问题应遵循双方的真正心愿时,这意味着问题在于心愿要能为法庭所确定。”[7]
  毫无疑又,客观因素在资产阶级民法中是起着重要的作用。对于资本主义流转来说,重要的不是个人意志的内容(在许多场合下个人不能按自己的意志签定契豹),而应是它的外部表现——意志表现(它表述出个人意志的真正心愿)。但是英国契约法不仅注意真正的,虽然是形式上的意志表现,而且注意一些能够使周围的人认为在该场合下能作为固定意志表现的根据的活动。这就极端地扩大了协定中“客观因素”的概念,使它超出了意志与意志表现的关系的范围。
  英国的理论和实践承认协定中客观因素的这种解释削弱了协定中意志因素的作用,并为协定找到了不仅没有双方的真正心愿,也没有外部意志表现的根据。作为先例和引用在英国契约法教程最近一版中的埃普东消防队对波伍埃纳一案能作为显明的例证。
  波伍埃纳农场迁入了埃普东警察分区,但是它拥用皮尔斯柯消防队的免费劳务权,因而不是由埃普东消防队而是由皮尔斯柯消防队为它服务。当波伍埃纳农场发生了火警时,曾向埃普东警察分局的警务检查员报譬,请求派出消防队。该检查员派出了本分局的消防队,即埃普东消防队。无论是波伍埃纳,或检查员,或救火员都没有注意到这样一个事实:波伍埃纳不是有埃普东消防队,而是有皮尔斯柯消防队的免费劳务权。当这一事实查明后,埃普东消防队向波伍埃纳提出劳务报酬的诉讼。地方法院,以及最后的上诉法院都根据“意会契约”责成波伍埃纳向埃普东交付救火费。[8]十分明显,这里谈不上任何契约,因为缺乏契约的主要因素——双方同意的意志表现。但是“意会契约”的格式却很方便地迫使波伍埃纳交付它能享免费的劳务费用。在这种场舍下,没有任何协定、没有任何表现外部意志的行动,虽然也没有任何一方想到契约,但是法官根据“意会契约”的论点,使在这种条件下某些完全自然的行为活动具有了签定协约的意志表现的性质,和承认了契约的存在。
  在最新的阐明英国法的法律书籍中,特别是在美国,都为法定在许多场合下轻视契约中双方意志的实践奠定“理论基础”。例如,庞德在关于意志在法律中的作用一文中,认为在十七、十八和十九世纪七十五年代,当资本主义带有“个体性质”时,法律是曾设法保证实现契约中的个人意志。在现代资本主义条件下,按照庞德的见解,有了垄断统治,有了契约的广泛流行,契约的条件完全为一方所操纵,就未必能谈到实现契约中的双方意志。如果法律乃是根据契约当事人的言论或行动来保证流转的稳定性,保证流转参与者的行动效能,这种说法是足够的[9]。这样一来,庞德——资产阶级法律科学的著名代表之——被迫承认在帝国主义和资本主义时期,资产阶级社会应该放弃建立表现参与者自由意志的契约的企图。
  Ⅲ
  所谓“对偿物”(consideration)是英国民法中契约的主要因素之一。“对偿物”——这个法律的外壳内蕴藏有资本主义社会的契约的精粹——契约的报酬。资本主义流转的每一个参与者只是为了要换取自己的需要才出卖商品。对于商品的所有者来说,直接的使用价值仅在于它是“交换价值的担负物,是交换手段。所以,它的所有者会为了对于他自己有使用价值的商品而把它放弃”。[10]资本主义交换——商品的交换价值的实现——在契约中的基本内容:在英国法中表现为要求对偿物,在罗马法、法国民法典等等中表现为要求有诉因(契约根据)。
  在资本主义社会中,“本身不是商品的东西,例如良心名誉等等,也可以由它们的所有者,拿来换取货币,并由它们的价格,取得商品形态“。[11]由于这个缘故,资产阶级法学中的对偿物或契约根据在法律形式上必需有足够的灵活性,为出卖这些非商品的东西提供法律保障。这一切就决定于契约中对偿物的意义。
  英国的法律书籍和审判实践在确定对偿物的概念时,多半引用凯利时米兹一案判决中所下的定义:“对偿物……乃是一方享有兴趣、利益或特权;或者是另一方遭受或负担损害、揖失或责任。”[12]
  债权人供给了债务人利益或要求,抑或债权人负担了损害、损失或责任乃是债权人提出诉讼的法律根据。债务人没有获得或取得应得的对偿物,就不能发生义务。承担义务而不享有对偿物的契约(除“按法院判决的契约”和“签字的契约”外)被认为是粗率的契约,双方不能强迫履行。缺乏对偿物表示契约未被签定。这种契约的双方能当作这一契约并不存在。法官只有在认为这种契约中间被赋有某种形式的对偿物的情形下,才能把这种契约当作存在的。
  不仅是行动,而且放弃的行动,以及放弃法人主观权利都能当作是对偿物。例如,放弃法人向法院的呼吁权;放弃担任固定职务或职业的权利;义务定居或迁离某固定地方,都能作为契约中的对偿物。所有这些属于法人权能一般概念的权利,在英国法律中也如在其它资产阶级民法制度中一样,都能成为协定的对象;但是在经济上较为强大的一方仍能根据“自由契约”来大大地约制对方的权能。
  在与垄断统治、财政和银行业务的极端复杂化,各种各样投机契约的广泛流行相联系的帝国主义条件下,将对偿物作为义务的物质等价物的提法是不够充足的。作为契约根据的对偿物原

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