查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《比较法研究》
不能犯论的日本路径及其借鉴意义
【英文标题】 The Japanese Approach of the Theory of Impossible Attempts and Its Significance of Reference
【作者】 张梓弦【作者单位】 东京大学法学政治学研究科{博士}后期课程
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 不能犯 日本路径 具体危险说 客观危险说 修正的客观危险说
【英文关键词】 impossible attempts; Japanese approach; subjective endangerment theory; objectiveendangerment theory; modified objective endangerment theory
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 104
【摘要】 不同于德国刑法第23条第3款,日本刑法并未将不能犯作为未遂犯的子项加以对待,而是从根本上排除了不能犯的可罚性,并认为在不能犯的情形下并不存在实行行为的着手。于是,在不能犯论这一领域,日本刑法理论所面临的问题主要在于:在同样不存在实害结果的情况下,以何种基准和方法区分未遂犯与不能犯。与日本相同的是,我国刑法也否定了不能犯的可罚性以及不能犯这一情形下的实行行为的着手。据此,在刑法条文没有规定必须着眼于行为人的主观认知来区分未遂犯与不能犯时,有必要从客观的层面对不能犯论加以探讨,这正是不能犯论的日本路径于我国的借鉴意义之所在。
【英文摘要】 Different from Article 23(3)of the Penal Code of Germany, the Penal Code of Japan does not regard the impossible attempts as a sub item of attempts but funclamentally excludes worthy of punishment of impossible attempts instead. It also states that the commencement of crime enforcement does not exist under the circumstances of impossible attempts. In such context, when discussing the impossible attempts,a primary problem faced by Japanese criminal law theory is- in the absence of harmful result, what kind of standard could be based on to distinguish the attempts from the impossible attempts. Same with Japan, the Penal Cocle of PRC also denies worthy of punishment of impossible attempts and the commenCement of crime enforcement under the circumstance of impossible attempts. As a result, when the Penal Code does not require the stanclard of subjective cognition of an actor to distinguish the attempts from the impossible attempts, it is necessary todiscuss the impossible attempts from an objective perspective. The Japanese approaCh of impossible attempts is thus worthy of our reference.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254061    
  一、日本法语境下的“不能犯”
  在判断未遂犯成立与否时,需要同时认定客观层面实行行为的着手与主观层面的故意。其中,有关实行行为着手的认定,不仅要求行为人的犯意呈现于外部,而且必须存在结果发生的危险。进而言之,危险对应着两种理解方式:一种为预示着结果发生的可能性的危险,另一种为预示着接近结果或者说向结果靠拢之危险。前者对应的是不能犯论,后者对应的是实行行为的着手。[1]由此观之,所谓不能犯,是指从表象上而言具有犯罪实行行为的着手的外在现象,却因为不存在结果发生的危险进而不能认定为未遂犯的情形。[2]
  实践中围绕不能犯展开的案例并不多见。综合日本现行刑法实施以来逾百年的司法实践,真正以不能犯为争议点的判例只有数十余起。不过,在现实生活中,必然存在一些不能犯之例从始至终都未进入司法程序的情形。即便如此,也不能认为研究不能犯并无意义。在明确了未遂处罚的根据之上,不能犯论的展开一方面可以明确“危险”这一概念的内涵及其判断方法,另一方面也可以作为行为无价值论与结果无价值论的试金石。
  日本的不能犯理论最早源于德国,但由于法条内容的差异,致使日本的不能犯论与德国的不能犯论不可并行而论。德国刑法典第23条第3款规定:“行为人因显著的无知,对其所欲实施之行为的对象或者手段产生了错误判断,从而不能达到既遂的,法院可以免除刑罚或者根据裁量减轻刑罚。”显然,德国实际上是将未遂犯分为“能犯未遂”和“不能未遂”,进而对“不能未遂”规定了刑罚的任意减免。但日本刑法只在43条规定了未遂形态和中止未遂形态,[3]并未提及不能犯,或者说完全排除了可罚的不能未遂。亦即,一旦行为人的行为被认定为不能犯,就同时排除实行行为的着手,其可罚性也荡然无存。既然日本刑法于条文层面对行为人的主观并无言及,那么在考察行为人或者一般人的主观认知之外,未遂犯的处罚范围尤其需要通过客观的基准来加以制约。
  有鉴于此,日本于20世纪伊始便本着发展自己独特的不能犯论的原则展开了诸多探讨,其中不乏判例的积累与学说层面的对峙。具体而言,日本的判例将不能犯细分为“方法不能”、“客体不能”与“主体不能”,不同的类型自然会导致具体的判断方式存在细微的偏差。[4]如后所述,日本判例对于不能犯的判断主要是基于一般人的社会观念以及客观层面的科学事实,而学界对于不能犯判断的争议点主要集中在以行为时一般人的观念为基准的“具体危险说”以及与其争锋相对的以事后的科学判断为基准的“客观危险说”之间。
  本文旨在通过分析日本的判例以及学说,进而明确在判断危险性之时所应参照的判断基础以及判断基准。最后,比对日本的不能犯的判断方法,进而明确我国刑法理论在判断不能犯时所应参照的合理路径。
  二、日本法上不能犯论的构造与内容
  日本法上的不能犯论并没有像德国那样过于依照行为人主观层面的无知与轻率来判断,虽然曾有学者参照德国法上的不能未遂犯论[5]对日本法上的不能犯论予以解释,但不能犯论在现今日本的发展势头却是极力避免这种“唯主观论”的弊端。亦即,在考察行为人与一般人认知的同时是否需要加入科学层面的事后判断?在纯粹的科学判断面前是否也要考察一般人对于该科学判断的理解程度?这也正是下文所述诸观点的对立之所在。
  (一)纯粹主观说与抽象危险说
  纯粹主观说是以行为人自身的危险为未遂处罚依据进而得出的观点。亦即,只要行为人内在的犯意经由外部体现出来便可以认定为未遂犯。根据纯粹主观说,以杀人为目的而实施的类似于下降头术、扎小人之类的行为属于迷信犯,只不过是表明了行为人单纯的希望,并不能表现行为人真正的犯意。[6]但是,诸如甲深信食用过期食物会有致死的危险,从而将过期食物递给乙吃的行为,即便没有产生任何危险,纯粹主观说也认为甲的行为成立可罚的未遂。然而,若以“行为人自身的危险”作为未遂犯处罚的根据,处罚范围可谓相当之广。因此,现今的日本并不存在支持主观说的学者。
  与纯粹主观说不同,抽象危险说并非基于行为人的内在犯意区分未遂犯与不能犯,而是将行为人于行为时所认知到的事实作为危险判断的基准,并从一般人的角度判断行为人的认知内容是否存在结果发生的危险。若存在则成立未遂犯,反之则为不能犯。[7]例如,甲深信自己手中的仿真枪(不能对他人造成任何伤害)是真枪,从而向他人射击。这一案例中,甲对“自己手中的枪是真枪”这一认识内容于一般人而言具有结果发生之危险,因而可以肯定甲之行为构成故意杀人罪。但是,就“甲想用自以为是真枪的仿真枪去杀人”这一事实而言,其既是甲的内在犯意,也是甲所认知到的事实内容,客观事实并非用真枪杀人。从这个角度来讲,抽象危险说较之纯粹主观说并无实质性的变更和改进,迄今为止也已无人再支持。
  (二)具体危险说
  具体危险说以行为当时一般人所能认识到的事实,以及行为人所特别能够认识到的事实为基础,回溯行为发生的时间点,按照一般人的立场,考虑行为人基于当时的事实能否实施符合构成要件的行为。若能够肯定当时具有结果发生的危险则成立未遂犯,反之则成立不能犯。[8]亦即,将视角置于行为时,并将一般人以及行为人所特别认识到的事实作为危险判断的素材,进而以“事前判断”的方式区分不能犯与未遂犯。具体危险说并没有将相应案件中的所有客观具体事实纳入考察范围之内,而是仅将抽象度较高的危险(即一般人对具体事实的抽象性、类型性的认识)作为未遂犯判断的要素进行考察。
  1.具体危险说的内容
  (1)以定型说为基础的具体危险说
  定型说旨在将未遂犯和不能犯的区分视为构成要件该当性的问题,进而讨论行为人所实施的行为是否具有构成要件的定型性。[9]如团藤重光教授指出,之所以采纳具体危险说,是因为“以结果发生具有定型性的不可能的方法而实施之行为,从实质的角度而言欠缺实行行为的定型性,所以也完全不具备构成要件该当性,从而不能称之为未遂犯”。[10]换言之,定型说以行为的具体状况为基础,从社会的一般观念角度加以判断;若一般人认为行为人的行为不具有“构成要件实现的可能性”,就成立不能犯。如此一来,不能犯的问题便完全转换成构成要件该当性的问题。例如,若符合“杀人”行为、“堕胎”行为,那么即便结果不能发生,也成立杀人罪、堕胎罪的未遂犯;相反,若本身不是“杀人”行为或“堕胎”行为,就不能成立未遂犯。[11]此外,定型说虽然基于科学的观念以及行为时的社会观念得出有无结果发生之危险的结论,但同时主张将行为人的主观内容纳入考察的范畴之内。[12]
  (2)以行为规范论为基础的具体危险说
  此观点为川端博等教授所提倡。其核心在于,刑法的本质是通过构成要件向国民提示行为规范.因而行为时的一般人的观念占据重要地位。例如,川端教授指出:“若将刑法理解为以一般人为基准的行为规范(评价规范),那么一般人的观念以及行为时的事实则具有极其重要的意义,结果的违法性的有无也会以行为时的事实(事前判断)为基础加以断定。换言之,所发生的结果的客观的归责应该是以行为人在行为时的认识或者一般人所能认识到的事实为基础而判定。”[13)这也正是具体危险说的理论根据之所在。井田良教授在此行为规范论的基础上进一步指出:“从行为人的认识角度而言,将具有实现违反刑法规范的违法事实的可能性的行为置之不理的话,规范的妥当性乃至法秩序也会因此而动摇。不过,若一般人皆能够看出作为危险基础的事实并不存在,那么对此种情况便没有肯定行为人规范违反的必要性,刑法的目的是一般预防,在并无意义之处肯定行为规范的违反就毫无必要。”[14]由此可见,井田教授认为作为具体危险说的基础的行为规范论的本质,一般而言是面向一般人的规范性一般预防,但由于在行为时实施规范违反行为的并不是他人而正是行为人自身,因而行为人自身的认识也是需要考虑的要素之一。[15]
  上述以定型说为基础和以行为规范论为基础的具体危险说之间虽有差异,但都以一般人的认识作为危险判断的决定性基准。除此之外,虽然还存在许多不同的具体危险说的修正说,可诸多修正说也是基于一般人的认知而展开的判断。例如,大沼邦弘教授认为,“如果只是以物理的判断作为危险判断的基础,虽然能够保证其谦抑性,却不能完全满足法益保护的这一要求”,[16]市民的自由的确保以及谦抑主义也必须和市民对于安全的要求以及对充分保护法益的要求相互调和。再如,奥村正雄教授指出:“较之刑法的裁判规范性,更应忠实刑法的行为规范性,并且应该将行为规范定位为第一次规范;基于此立场,通过事前判断来考察实行行为的危险性就具有相当之必要性。从这点而言,采用具体危险说最为适宜。”[17]此论点无疑和前述行为规范论的构想具有类似性,因而为多数行为无价值论者所采纳。
  2.具体危险说的特色
  首先,此说并没有对全部的客观事实一概而论,仅在具体事态的整体关联之中,具体地把握危险之所在。其次,此说立足于作为事后预测的事前判断(行为时)。最后,具体危险说的论者认为,即便在实行行为发生之时一般人并不能认识到具体的事实,但若行为人已经认识到,其也可以作为一个被考察的因素。[18]例如,A想杀害B,但B实际上在数小时前已经死亡,并被送往停尸间。但A却认为B仍有一丝气息尚存,便掏出手枪向停放B尸体的床上开枪。[19]根据抽象危险说,A“向躺在停尸间但实则并没有死亡的B开枪”这一认识内容于一般人而言具有结果发生的危险,故A的行为成立故意杀人未遂。具体危险说则认为,从一般人的认知来看,停放在停尸间的皆为已死之人,对停尸间的尸体开枪的行为,并不具有致人死亡的危险,故A的行为是故意杀人的不能犯。
  显然,具体危险说可谓既没有仅依据行为的一般性质加以判断,也并不仅考虑所谓行为人自身的认识。此说将一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实作为“危险判断的基础”,着眼于行为的时间点,进而以一般人的立场来考察基于上述认识的行为是否具有实现构成要件的一般可能性(即一般人的事前危险感),并以此作为“危险判断的基准”。较之抽象危险说,具体危险说是更为客观且更为细致化的判断。另外,从行为无价值论的视角来看,刑法的任务本是通过设定法益侵害(危险)行为的禁止规范从而对于一般的国民予以保护。[20]有鉴于此,具体危险说的支持者们基于行为时的一般人的社会观念而对危险存在与否所进行的判断,也与行为无价值论最原本的主张首尾一致。
 3.具体危险说的争议点
 具体危险说看似合理,但在具体的判断中仍然存在着诸多争议点。
 (1)针对具体危险说的“根据与本质”的批判
 首先,作为具体危险说的根据的定型说,虽然将构成要件实现的可能性作为危险存在与否的判断基准,但没有明确构成要件定型性的判断方法。如后所述,当一般人的认识与科学的客观事实存在差异的情况下,如何把握定型性就相当困难。不能犯判断的问题本身是设定在将怎样的事实作为危险判断的基础和基准之上,但采用定型说则会在此问题上平添一项“构成要件定型性与否”的判断,这种将一个问题的提出作为另一个问题的解答的方式本身就存在方法论的缺陷。
  其次,作为具体危险说根据的行为规范论,明确地指出了在判断危险的有无时,需要同时考虑行为人在行为时的认识以及一般人的社会观念,但正因如此,才会产生了“行为之时的危险本是由行为人所创设,直接将面向一般人的行为规范准用于行为人自身,仍旧欠缺说理性”的问题。[21]亦即,行为人对被害人开枪的行为,本身与并未参与该行为的一般人毫无瓜葛,若强行将一般人也纳入到行为规范的视野之下,并准用其认知的理由何在,未能得到进一步的说明。
  (2)针对具体危险说“判断基础”的批判
  具体危险说将一般人所能够认识到的事实和行为人所能特别认识到的事实皆作为危险判断的基础,但该“判断基础”的设定方法存在着以下两点疑问。
  其一,若考虑行为人所认识到的事实,那么,在一般人认识不到事实而行为人却能够特别认识到之时,无疑是行为人认知的有无左右了危险的认定。[22]例如,甲想用玩具刀杀人,如果甲自己认为手持的并非玩具刀而是一把真刀,其所使用的杀人工具是玩具刀以及玩具刀并没有置人于死地的危险的事实,也不会因为甲的认知有所改变。如果将判断基础简单地理解为“没有认识到该杀人工具是真刀时则对人的生命没有危险,而认识到了则对人的生命有危险”的话,危险这个概念的内涵则愈发地漂移不定。
  针对此点质疑,日本学界存在两种方案试图使其能够自圆其说。第一种方案指出:“行为人具有举刀杀人的意思本身就提高了危险,若不具有举刀杀人的意思那么本身便不存在危险。”[23]另一种方案认为,“如果具有故意的话,那么行为人的身体行动自然会向着达成目的的这一方向去进行调整和规制”[24],一个行为从不具备危险到可以作为故意犯的未遂加以处罚的程度为止,行为人的意思当然地提高了行为的客观危险性。诚然,若行为人实施了故意行为,自然会选择能够指向结果发生的合适的方法、手段,也会试图回避能够预想到的不让结果发生的障碍。但问题是,我们在考察未遂犯时,所关注的并非“作为一般倾向的危险”,而是能够致使既遂结果发生的具有确实性以及紧迫性的“作为未遂犯处罚根据的危险”。[25]而有关将行为人的意思作为实行行为的危险性判断资料,以及将主观层面的事实纳入到判断基准之中的做法,明显存在疑问。因为前者对应的问题是实行行为着手的判断,后者对应的问题则是作为未遂处罚依据的危险,二者不尽相同。所以,上述两种方案仍然不能自圆其说。
  其二,一般人所认识到的事实与行为人所认识到的事实之间存在偏差时,应如何取舍也不甚明了。[26]具体危险说之所以同时考虑一般人以及行为人的特别认知,其出发点在于,在行为人所认识到的事实与现实情况并不一致的情况下,以援用行为时一般人的视角的形式来对其合理性进行担保。以前述太平间杀人事件为例,这样考虑确实不存在任何的问题。但即便如此,此案例中所谓的行为人的认识与现实情况是否一致也是审判之时才能明确的事后判断。与后文所述对危险判断的基准的批判相同,通过事后才能明确的事实进而从行为人的认知与一般人的认知中取舍的做法,与具体危险说事前判断的本来立场相矛盾。
  (3)针对具体危险说“判断标准”的批判
  首先,在一般人的感知与科学鉴定的结果不尽相同时,具体危险说不能提供可靠的解决方式。[27]
  诚然,在具体区分未遂犯与不能犯的过程中,对侵害事实的抽象化是判断危险存在与否的不可或缺的前提条件。[28]但是,如果将一般人不可能认识到的事实全部舍弃,进而将更为抽象且类型化的危险作为肯定未遂犯的依据,其论理性仍然不够充分。在后文所举的“埋于地下的手榴弹事件”中,如果一般人从该手榴弹的外形上来看并不能发现任何差别,那么基于该一般人的认知,危险判断的基础事实则为“向被害人投掷通常能够爆炸的手榴弹”。但显然,若仅仅将此作为未遂判断的危险则过于空洞。具体危险说本身克服了抽象危险说中直接援引“行为人的主观意思内容”以作为危险判断资料的缺点,因而才将行为时的事实进行抽象化进而从一般人的视角来洞察危险的有无,但在未遂犯成立与否判断的路径中,作为“终点”的既遂结果发生的具体危险也必须被考察,原本便不具有致使既遂结果发生的具体危险的行为,自然也不具有作为未遂犯的可罚性。而“埋于地下的手榴弹事件”中,若肯定行为人成立可罚的未遂,就相当于认同了未遂犯的处罚根据并非“作为法益侵害可能性的危险”,而是“一般人的危险感”,这明显不合理。
  其次,具体危险说虽然主张基于一般人的社会观念判断危险性的有无,但在并不介入科学鉴定的情况下,一般人的社会观念往往只能判明结果而不能及于过程。[29]
  一般人所能直观认识到的只有结果是否发生,由行为至结果发生这段过程中所蕴含的危险性是一般人无法直接判断的。为了解决此疑惑,木村龟二与植松正教授尝试修正并明确具体危险说中的“一般人的认识”这一判断基准。前者以刑事诉讼法中鉴定人制度的设立为依据,提出了“以科学一般人为基准”的判断方式;[30]后者则提出了“社会中普通的一般人为基准”的判断方式,[31]认为不能犯中所蕴含的危险性并非科学的、物理的危险性,而是一般人所抱有的畏惧感,是一种社会心理层面的危险性,虽然科学的、物理的危险性是判断的“基础”,但最终的判断“基准”仍应遵循通常的社会大众的视角。[32]
  二者的见解无疑都是基于科学的判断进而明确一般人的判断基准。若是如此,在一般人的判断之下,势必无法直接断定从行为开始至结果发生的因果流程,或多或少都需要借助科学的判断。这种借助科学的事后判断的手法,与以行为时的危险性这一事前判断为基准的具体危险说的立场相矛盾。例如,后文列举的“剂量不足兴奋剂制造失败事件”中,一般人所能直观判断的,不过是兴奋剂制造失败这一事实,至于结果未能发生的原因,以及行为时原材料增量的可能性的有无,则必须经过事后的科学鉴定方可加以判断。如此一来,具体危险说也避免不了借助科学的事后判断这一基准。
  4.具体危险说的总结
  综上所述,具体危险说的优与劣皆始于其对一般人的社会观念之重视:其优势是对于一般人法感情的周全考量,其劣势也正是在于过分重视一般人的法感情,而忽略了危险判断这一过程中所必须的事后的、科学层面的判断。在通常情况下,我们往往难以把握一般人的社会观念,而附加行为人的特别认知这一判断手法却又难以百分之百地保障具体危险说其逻辑的自洽。[33]正如日本许多学者所言,具体危险说或许能够于理论层面活跃于一时,但在实务中,过度依赖行为时一般人认知的做法实则难以被采纳。[34]
  (三)客观危险说
  客观危险说是与具体危险说争锋相对的学说。客观危险说内部虽然存在诸多分支,但较之于过分重视一般人的法感情的具体危险说,客观危险说在判断具体的危险存在与否时,舍弃了“事前判断”的立场,进而将“事后判断”作为危险判断之内容。
  1.绝对不能与相对不能说
  绝对不能与相对不能说曾在日本的判例中占据着主流位置。此说认为,结果的发生从一开始便注定了不可能的情况称之为绝对不能,属于不能犯;结果自身的发生虽是可能的,但在特定的情况之下因为偶然也有可能导致结果的不发生之时,则称之为相对不能,成立未遂犯。[35]例如,某化工厂制药间的陈列柜上摆有一罐白砂糖,即便行为人向他人食物中投放该砂糖时,一般人都认为化工产品的制药间内摆放的物品基本都是不可食用的对人体有害之物质,但因为该物质为砂糖,所以属于手段的绝对不能而成立不能犯。易言之,此说的路径并非直接区分未遂与不能,而是在一个大的“不能”的框架之下,同时导入了“能够否定可罚性的绝对不能”以及“能够肯定可罚性的相对不能”这两个概念,亦即,将存在于现实中的事实进行抽象化,[36]并洞察其造成结果发生的绝对性与相对性。
  一般而言,在判断危险有无时并非仅仅基于事实的客观存在,而是需要认定客观事实与危险之间的关系。具体的判断路径并不是因为事实A的存在所以结果C便不存在发生的危险,而是事实A由于原因B从而并不具有导致结果C发生的危险。而原因B则是对事实A的抽象化解读,亦即,原因B是将事实A从一般的物理事实上升为“行为与结果之间的因果链条的一部分”这一特殊事实的手段。将“事实”抽象为“特殊事件的因果链条中事实”便正是抽象化的意义之所在。诚然,绝对不能与相对不能说也是将作为危险判断的事实进行抽象化,抽象出绝对性或相对性进而肯定结果发生的可否。但是,如何抽象出绝对性或相对性,这是此说并未明示的一点。例如,甲想用弹珠手枪向乙的眼部射击,但甲开枪时和乙的距离已经超出了射程范围,因而没能命中乙的眼部。可以想象,若将判断基准设定为“处于射程范围外的人”,那么此案也可以理解为该手枪绝对不能命中被害人,因而结果绝对不可能发生。再如,甲准备致乙于死地,趁乙不备向乙的水杯中投入了50克新型药品。事后查明,该新型药品毒素甚微,1000克以下根本无法伤害他人。此案若并不着眼于“投毒”这一行为本身,而是着眼于“没有投放达到致死剂量的毒物”这一基准的话,那么就绝对不可能引发死亡结果。这样一来,“绝对不能”与“相对不能”之间的界限完全可以通过危险判断基准的设定的不同而被忽略。不难看出,绝对不能和相对不能只不过是事后判断的结果。亦即,我们通过其他方法区分了未遂犯和不能犯之后,才能明确前者为相对不能、后者为绝对不能,而并非将该结果作为危险判断的基准去加以对待。也正因如此,客观危险说中的其他分支学说都是在为解决此“绝对不能与相对不能说”的问题点而应运而生的。
  2.因果系列说
  提出此说的宗冈嗣郎教授主张,危险判断应以因果系列的切分为基准,同时否定了所有将事实进行抽象化的处理,进而划定不能犯与可罚的未遂犯的界限。宗冈教授指出:“在具备结果发生的必要条件,但因为其他因果系列(救助的因果系列)的偶然介入,从而缺乏结果发生的充分性对,方可认定可罚未遂的(实存的危险性)存在。反之,若结果发生的必要条件并不存在于该行为的因果系列之中,即该因果系列之中结果的不发生是必然的情况下,则完全不存在可罚的未遂存在的可能性。”[37]由此观之,宗冈教授的观点是通过区分必然与偶然,进而判断危险的存在与否。例如,在行为人从窗台将孩子推下,孩子却偶然地落在了楼下运送干草的货车上因而并没有受伤这一案例中,就行为人将孩子推下这一行为而言,孩子被固有的因果法则所支配[38],于行为人而言“必然”从窗台跌落;而运送干草的货车,则被其他的固有因果法则所支配[39],进而“必然”在该地停放。这样一来,本案中存在“孩子从窗台跌落”与“货车停放于楼下”两条因果系列,可这两条因果系列却彼此并不相干,孩子从窗台跌落的原因并不存在于货车的因果系列之中,而货车的停放地点之原因也并不存在于孩子从窗台跌落的因果系列之中,因而“孩子的跌落”较之于“货车停放于楼下”而言并不必然。[40]同理,“货车停放于褛下”较之于“孩子的跌落”也不是必然而只不过是偶然出现了另一条因果系列切断了死亡结果的发生。因此,行为人成立未遂犯而非不能犯。
  因果系列说以纯粹客观的事实为判断基础,并从科学的角度判断危险的有无,其中并不掺杂行为人或一般人的认知的手法,可谓彻底贯彻了结果无价值论的立场。[41]但是,纯粹客观的因果系列的区分似乎也难以周全。首先,宗冈教授没有明确说明区分因果系列的基准。从上述案例来看,两条因果系列似乎可以为我们所明确把握,但现实生活中的案例并非如此简单和清晰,在错综复杂的事态的推移和发展之中,如何明确地区分因果系列则成为了一大难题。例如,甲举起手枪想向乙射击,因为当天强风的缘故,导致甲完全无法瞄准乙,最终也没能命中乙从而没有造成死亡结果。强风的出现属于物理层面的自然现象,而甲与乙的空间层面的隔绝也未必能够保证其因果系列的独立性。于是,当时的强风是存在于甲的射击行为的因果系列之中,还是属于其他的救助性的因果系列,仍然不甚明了。换言之,如果仅仅着眼于甲的“射击行为”,那么,强风的介入似乎可以认定为救助性的因果系列,但是如果着眼于“在该场合下甲对乙的射击行为”,那么,这种基准的设定其实已经将强风的介入包含在内,射击行为与强风就同属一个因果系列。[42]这样一来,强风这个自然现象虽然被自然界固有的因果法则所支配,其具有必然性,然则向被害者举枪射击时所刮的强风却具有偶然性。何为必然、何为偶然,在此说的基础之下其判断方式则略显恣意。
  3.科学的不确证性说
  提出此说的村井敏邦教授认为,基于事后判断并以科学的因果法则为基准,进而洞察是否存在结果发生的客观危险性,若能够在科学的不确证性的范围之内肯定危险的存在,便可以肯定未遂犯的成立。例如,即便将枪口瞄准一定的方向,子弹有时候却不一定会按照同样的轨迹毫无偏差地指向目标。依照行为时的条件,在一定范围内,哪怕子弹的行进路线存在不确定的偏差(即不确定是否一定会命中被害人),此时作为未遂处罚基础的危险仍然可以被肯定,这也正是客观的危险的范围。[43]换言之,在行为对于法益侵害存在着“确定的危险”时可以肯定未遂犯的成立,此点无需赘言;同时,在行为对法益的侵害存在着“存疑的危险”[44]时,仍然可以在不确证的范围之内,肯定未遂犯的成立。
  据此,在客体不能的场合,除非是具有相当的紧密性的情况下,可以例外地容忍对于客体的法益侵害的危险的发生,否则皆否定成立故意犯的未遂罪。例如,A在一张床上睡着,紧挨着A有一张空床,此时B向空床举枪射击的行为具有对A的法益侵害的危险的紧密性以及急迫性,因而成立未遂犯;而在方法不能的情况下,在取错了工具的场合以及对工具的作用有错误的认识的场合,皆成立不能犯,仅有在对于手段和方法的效果存在错误认识的场合,才可以例外地肯定未遂犯的成立。例如,若提升量或者程度的话,结果发生的可能性也会剧增,这种情况下则具有成立未遂犯的余地。
  但是,上述观点也饱受批判。例如,佐伯仁志教授认为,“将对事实解析的不完全作为未遂的危险加以认定,进而对被告人予以归责的理由何在,仍不得而知。”[45]科学的不确证性所具备的意义与危险发生之间的关系,有待进一步的说明。例如,A以盗窃目的将手伸入B的口袋中,但A的行为正好被B发现从而未能得逞。这个案例若经过事后的鉴定,几乎不存在任何科学层面的不确证性(即A的盗窃行为失败完全可以经过事后的调查而加以明确),依据此说则不能成立未遂犯。这样一来,若完完全全依据科学的不确证性说,便会得出“只有在具有科学的不确证性的场合下才可以肯定危险性的存在,而所有经过事后的鉴定查明了结果不发生的原因的场合则都不具有成立未遂犯的余地”这样一个明显不妥的结论。
  4.修正的客观危险说
  提出修正的客观危险说的山口厚教授指出,对于具体的危险的判断,主要分为下述两个步骤:首先,阐明结果并没有发生的原因,并从科学的角度确定具备怎样的事实才能致使结果的发生。其次,判断能够致使结果发生的这样一种“假定事实”是否会存在(根据一般人的事后的危险感来判断是否会存在)。[46]山口厚教授举例如下:“行为人在朋友家与朋友发生了激烈的争执,一怒之下拿起朋友挂在客厅的墙上作为装饰用的来福枪,并向朋友扣动了扳机,最后,因为该来福枪不过是一个装饰物,根本没有装子弹,从而也没能发生死亡结果。”[47]在这个设例中,客厅墙上作为装饰用的来福枪里面装有子弹的可能性微乎其微,“装饰用的手枪里没有子弹”这一事实置换为“装饰用的手枪里仍然装有子弹”的可能性也近乎不存在,因而可以否定危险的发生,进而认定为不能犯。
  此观点的特征在于,在个案的判断之中,首先通过科学手段鉴定没能既遂的原因,并通过“科学判断框架内的一般人”的视角去明确存在着什么样的事实能够达到既遂。这样一来,一方面舍弃了仅依靠一般人或行为人的认知来进行过于暧昧不明的主观化的判断,另一方面能够将物理、科学层面的因果关系链作为基础,并与一般人的主观认知相结合,避免了过于单纯的客观事实的量化。[48]因此,可以说,修正的客观说试图以折衷的方式,去克服具体危险说和客观危险说各自的问题。从结果的角度来看,此说通过将“现实中致使结果没能发生的事实”置换为“可能致使结果发生的事实”,从而致使未遂犯的成立范围相应地扩大。
  不过,此观点也难逃被大肆批判的命运。
  首先,修正的客观危险说中所谓的“一般人的认识”,较之于具体危险说中的“一般人的认识”,很多时候不过是表达方式之差异。若将具体危险说稍加修正,完全能够得出和修正的客观危险说相同的判断方式以及结论。[49]
  其次,此说虽然是以将“现实中致使结果没能发生的事实”置换为“可能致使结果发生的事实”的方式来展开的判断,但对于作为置换的对象的假定事实并没有明确的限定和约束。如果把一个和现实中所实施的行为毫无关联的行为作为置换的对象,并依此为由肯定未遂处罚的话,则过于无视现实中所发生的行为的意义,难以称之为妥当。[50]
  最后,此观点对于“客体不能”这一类型的不能犯的处理并不妥当。从结果无价值论的立场来看,一旦客体不存在,便没有将不存在的客体置换为可能存在的客体的余地,进而便可以排除法益侵害的可能性。在“客体不能”的情况下,若完全立足于修正的客观危险说的立场,便似乎没有成立未遂犯的可能性,对死人的开枪行为或是对着空无一人的病床开枪的行为则会无一例外的成立不能犯。有鉴于此,山口教授也指出:“虽然不应该完全固执地认为所有的‘客体不能’的事件都完完全全地不可罚,但是就实际的处罚范围的限定而言,在结果无价值论的基础上可以并用修正的客观危险说这样一个限定的基准。”[51]此外,山口教授还认为,“应该特别并用的限定的基准必须是针对具体的法益的‘现实性’的危险”[52]。不过,这样的说辞在处理“客体不能”这一类型的不能犯之时,似也略显无力。
  5.客观危险说的总结
  与具体危险说相同,客观危险说的内部也存在着诸多不同的主张。但无论哪种学说,其共同点皆为以裁判之时所明确的客观事实作为危险判断的素材,且并没有过分地依据一般人或者行为人的主观认知。在诸多学说之中,宗冈教授的“因果系列说”和村井教授的“科学的不确证性说”,对于事实的抽象化均予以了否定,从纯粹客观的立场对危险进行了判断;与之相反,山口教授所提出的修正的客观危险说,则是在某种程度上肯定了对于事实的抽象化。从表面上来看,客观危险说内部的诸多分支的差异,主要在于是否应对事实进行抽象化处理。就前文的分析而言,宗冈教授的观点和村井教授的观点虽能回避具体危险说的判断基准不明确这一个质疑,但其存在的主要问题是“因果系列”的切分以及“科学的不确证性”自身的基准的不明确;而“修正的客观危险说”所面临的质疑,则主要是针对其置换对象的限定亦即“客体不能”的处理。由此可见,除是否对事实进行抽象化处理以及怎样进行抽象之外,各个学说如何能够自圆其说仍是亟待明确的问题之一。那么,日本的判例采取了怎样的判断方式,或者说怎样的判断方式更能适用于日本的判例,便是后文着重探讨的问题。
  三、日本判例有关不能犯判断的展开
  日本从大审院时代[53]开始便存在与不能犯有关的案例。如前所述,早期的判例是从结果发生的绝对不能与相对不能的角度去区别不能犯与未遂犯。例如,日本最高裁昭和25年8月31日的判决指出:“所谓不能犯,指的是从犯罪行为的性质来看,绝对不能引发结果发生危险之类型。”[54]但

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1254061      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多