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【期刊名称】 《法学论坛》
中国网络犯罪的代际演变、刑法样本与理论贡献
【英文标题】 The Interdecadal Variation, Criminal Law Sample and Theoretical Contribution of Cyber Crime in China
【作者】 于志刚【作者单位】 中国政法大学司法文明协同创新中心
【分类】 科技法学
【中文关键词】 网络犯罪;立法样本;刑事政策;话语体系;理论贡献
【英文关键词】 cyber crime; legislation sample; criminal policy; discourse system; theoretical contribution
【文章编码】 1009-8003(2019)02-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 5
【摘要】 以网络在网络犯罪中的地位看,网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态,其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪整体比例趋重,并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异。中国网络犯罪的司法实践与立法走向,逐步确立了以“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径,微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。以上构成了中国对于网络犯罪治理的刑法样本及其理论贡献。中国刑法应进一步坚守自身的学术使命,强化自身的实践自觉,推动网络刑法的逻辑体系和话语体系的成熟。
【英文摘要】 According to the status of network in cyber crime, it has experienced three development phases, including the crime of taking network as targets, the crime of taking network as tools and the crime of taking network as space. Currently, the cyber crime presents the state which three phases interleave and parallel with each other. The crime of taking network as space is taking a bigger part in cyber crime, which is the significant difference between China's cyber crime and other countries'. The justice practice and legislative trend of China's cyber crime, gradually establish a internal logical macroscopic responding path which takes " treating accomplice as perpetration"," preparatory acts of implementation" and " liability of the platform" as cores. Meanwhile, the microscopic responding path is the strong sanction toward the crime microscopic of citizens' personal information. All the above constitute the criminal law sample and theoretical contribution of China's cyber crime control. The criminal law of China should further stick to academic mission of itself, strengthening self-conscious practice, pushing the maturity logical sys- tem and discourse system in the area of network criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254120    
  
  中国拥有世界上人数最多的互联网人口,[1]拥有跨越地域最辽阔的互联网基础设施,拥有一批具有世界级影响力的互联网企业,也拥有与世界同步的最新网络样态和技术实践。可以说,网络已是中国在信息化时代傲人的核心资产之一。与此同时,我们对于网络安全和可持续性发展的重视也上升到了国家战略的高度,容括了技术防控、政策因应、法律治理的多层次、立体化的互联网安全措施正在逐次推进和不断深化。当然,在如此繁复和幽深的网络世界里,犯罪也同样在挥洒其最恣意的“激情”。我们有理由相信,中国的网络空间中,同样有着世界上类型最繁多的犯罪样式和最惊人的体量,这固然不值得赞许,但是客观上也给中国刑法的创新性尝试提供了营养足够丰富的土壤。中国刑法在制裁网络犯罪的长期实践中,开始逐步形成一些思路逐步清晰、模式渐次固定的反击手段。2015年11月1日生效实施的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将网络犯罪立法作为其立法的重头戏之一,《刑法修正案(九)》的出台标志着中国的网络犯罪立法已取得了重要的阶段性进展。网络犯罪是本土性和国际性的统一,面对网络犯罪的跨国性,寻求对网络犯罪的国际治理已成为世界各国的共识。回望的目的在于展望和更好地前行,在此背景下,系统总结中国刑法的阶段性成果和全面梳理中国的理论贡献,同样可以视为中国为推进国际互联网治理体系的努力之一。
  一、逐步接受的理论共识:网络的代际演变与犯罪的定型化
  一个人的行为或许是个体自由意志的选择,而众多个体的行为则往往不自觉地显示某种规律性,这种规律如同自然界的定理,对它们的认识与观察可以成为我们解读事物本质的密码。网络进入中国20多年来,中国网络犯罪的演变与网络的代际差异具有高度的契合性,在此过程中,网络犯罪逐步形成定型化,而对网络犯罪定型化的认识不但是网络犯罪刑事立法的逻辑原点,目前也成为刑法理论界广被接受的理论共识,是解读网络犯罪规律性变化的密码。
  (一)网络犯罪的技术背景:从工具属性到社会属性
  20多年来,中国的互联网不但完成了从网络1.0到网络2.0的代际转型,近年来更是进入以移动互联网和三网融合为代表的新阶段。网络1.0时代的网络具有更强的工具属性,网络主要充当信息媒介功能,是传统信息传播手段的有益替代和补充。网络在1.0时代具有明显的中心节点,大型门户网站和计算机信息系统不但承载着网络的主要利益,也是犯罪的直接侵害对象。之前的“前网络时代”,没有网络犯罪,只有计算机犯罪与刑法应对的问题,只是由于计算机软件的出现引发刑法保护的探索。但是,当互联网生成、演变后,网络犯罪也随之生成和演变。在互联网由单纯的“信息媒介”实现向“生活平台”的过渡之后,[2]也就是网络从1.0时代过渡到2.0时代,乃至到移动互联网时代之后,网络的工具属性不但没有弱化,反而大大加强,然而,网络的社会属性快速提升成为网络的压倒性特征,进而形塑着网络犯罪的变化趋势。
  网络社会属性的表现是网络的深度社会化,包括量上的社会化和质上的社会化;而网络空间化的法律本质就是社会关系在整体上向网络迁移,因为物理维度并非网络空间与现实空间的本质差异,网络社会关系是新的社会关系网络。[3]网络空间是与传统空间并列的现实空间,现实空间早已不再仅仅指传统物理空间,而是由海、陆、空、天拓展到了网络这一“第五空间”。网络不再是个人的田园牧歌,网络行为也不再是个人在辽寂原野上的肆意撒野,它将产生实实在在的社会意义。在10余年前,中国刑法学界广泛适用的“虚拟犯罪”,是一个来自于英语国家的外来词汇,然而今天这一词汇已被中国刑法学界弃用,它无法满足我们对于网络犯罪本质特征的认识。“网络空间具有虚拟化的特点,在网络空间中发生的犯罪,多数情况只是传统犯罪的计算机化或者说网络化,其本身并不具备虚拟性。但是,伴随着计算机技术的迅猛发展和技术扭曲使用程度的加剧,带有纯粹性的犯罪开始出现。对于纯粹的虚拟犯罪加以前瞻性研究,填补目前的刑法真空和理论真空,是当务之急。”[4]网络空间不是现实空间的附属物,更不是现实空间的游离物,而是与现实空间相对独立却又同声共气的人类活动场域。
  (二)网络犯罪类型化:以网络在网络犯罪中的地位为视角
  中国1997年刑法的计算机犯罪条款虽然通过理论解释可以适用于网络时代,但是,它对应的假想敌则是计算机犯罪。从网络1.0到移动互联网时代,以网络在网络犯罪中的地位为视角,网络犯罪的发展先后出现了三个基本类型:(1)网络作为“犯罪对象”的网络犯罪。1997年《刑法》286条第1款规定:“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。”本条罪名即破坏计算机信息系统罪,从定位上看,计算机信息系统作为网络的组成部分,在本罪中是作为犯罪的对象予以保护的。(2)网络作为“犯罪工具”的网络犯罪。在网络2.0时代,个人成为网络的积极参与者,同时网络也开始累积大量个人利益,例如网络游戏、密码账号等。对于犯罪者来说,个人利益的价值远比坚固设防的计算机信息系统更加诱人,也更易攫取,因而犯罪的触角迅速转变,开始由侵犯网络本身转向侵犯网络中的利益。网络在网络犯罪中的地位,开始以一种犯罪工具的面目存在,例如,利用网络窃取公民的个人信息或者账号、密码,等等。这直接导致两个后果,一是网络犯罪平民化时代的到来,几乎所有的传统犯罪都可以在网络中再现,二是网络空间与现实空间的界限开始模糊,网络法益的独立性被贬损。(3)网络作为“犯罪空间”的网络犯罪。网络作为犯罪空间,前提是网络可以视为一种空间,在网络深度社会化的背景下,这一点不成为问题。网络作为一个犯罪空间,开始出现了一些完全不同于第二种类型的犯罪现象,它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤,一些犯罪行为离开了网络要么根本就无法生存,要么根本就不可能爆发出令人关注的危害性,[5]例如网络谣言犯罪等。网络作为犯罪空间,意味着网络空间的秩序价值受到格外关注。对于网络秩序型犯罪的归罪模式,是当前中国刑法不同于国外刑法的重大差异。上述网络犯罪的三个类型,是中国刑法学界对于网络犯罪特征的理论总结,当前这三种类型的犯罪在网络空间中并存,中国刑事立法对网络犯罪的治理,就是围绕这三种类型的网络犯罪展开的。
  (三)刑法回应网络犯罪的实践轨迹:立足于“3+1”的反击模式
  1997年刑法奠定了制裁计算机犯罪以及后来的网络犯罪的最初的规范体系,但是在此之后的很长一段时间内,无论是刑法理论界还是司法实务界,都没有对于网络犯罪予以足够重视。反映到刑事立法层面,2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)开始对于刑法的网络犯罪条款进行修正,但是,此时距离1997年《刑法》颁布已经过去了12年。值得欣慰的是,在前期司法实践探索的基础上,《刑法修正案(九)》对于网络犯罪条款进行了大规模的修订和增补。条文数量的增多倒在其次,通过《刑法修正案(九)》的相关条款,可以清晰看出刑法对于网络犯罪已经形成了清晰而明确的治理思路,即一种“3+1”的治理模式。在宏观层面,刑事立法通过“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“网络服务提供者的平台责任”三种责任模式,实现对于网络犯罪的精准打击,力求实现罪责统一和责刑适应;在微观层面则是对于公民个人信息犯罪的特别关照,而它同样是共犯行为正犯化在网络犯罪具体领域的延伸。
  二、宏观反击思路的逐步成熟:网络犯罪者的三种责任处置模式
  “共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“网络服务提供者的平台责任”的共同之处在于,都是刑法为解决网络帮助行为的危害性过大的事实而采取的立法反击措施,但是,在解决的具体路径和侧重点上又有内在差异。
  (一)三种责任模式的立法样本
  需要指出的是,“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”和平台责任作为一种立法现象,它并非专属于网络犯罪,但是,中国刑法为解决网络犯罪的刑事责任而大规模、普遍地采用这三种责任类型,恐怕在世界立法例中也是不多见的。中国的实践探索足可以作为一种经验样本而存在。
  1.模式之一:“共犯行为的正犯化”思路。在中国刑法中,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,对于帮助行为等共犯行为的处罚,必须要查明帮助行为与正犯行为(也就是实行行为)具有共同的犯罪故意或者共同的犯罪行为。帮助行为依照正犯行为触犯的罪名处罚。“共犯行为正犯化”追求的结果是,帮助行为不再依赖于正犯行为,也不需要查明它和正犯的意思联络和行为的因果性,只要存在相应的帮助行为,即可依照相关罪名处罚。可见,“共犯行为正犯化”追求的是共犯行为处罚的独立性。
  对于网络共犯行为按照正犯处罚,首先来自司法解释的突破性探索。2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干 问题的解释(二)》第三条规定:“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。”第四条规定:“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布, 具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(一)数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;(二)数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;(三)造成严重后果的。”第五条规定:“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:”。这一司法解释对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者,直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁,不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题,不再以共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价,也就是说,在传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名中实现了帮助犯的正犯化。
  前述司法解释虽然开辟了对网络帮助犯的新的处罚模式,但是它的局限性依然客观存在:(1)该解释只适用于网络传播淫秽物品行为的帮助行为,而对其他类型更为广泛的网络帮助行为,依然无法得到有效惩处;(2)共犯行为正犯化的司法实现路径与罪刑法定主义的紧张关系也是无法回避的问题。[6]因此,中国刑法理论界对于“共犯行为正犯化”思路的质疑也是客观存在的。例如,有的学者担心,盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围,从立法技术上看显得过于草率,不符合现代刑事法治发展的基本精神,[7]有的学者认为,网络帮助行为的处罚难题可以通过解释论的方式予以解决。[8]理论上存在争议很正常,学者的批判和反思精神是理论进步的动力,不过,立法者显然希望在司法实践的基础上推动网络帮助行为的正犯化立法。为此《刑法修正案(九)》29条增设了《刑法》287条之二:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条罪名即为帮助信息网络犯罪活动罪。犯罪需要在一定的情境和条件中生存,在网络世界中,几乎所有的违法犯罪行为,都需要利用他人提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,缺少这些帮助,网络正犯行为要么难以实施,要么实施过程中难以为继,要么实施完毕后无法支配利益所得,即使犯罪行为能够顺利实施下去,它爆发出的社会危害性也不如预期大。可以说,在网络环境中,网络帮助行为对正犯行为的实施起到了关键性的作用。网络帮助行为危害性的激增,导致它已不适合在共同犯罪的框架下予以评价,依照正犯独立化评价是刑法的最好出路。
  2.模式之二:“预备行为的实行化”思路。预备行为实行化是将原本是其他犯罪的预备行为按照实行行为予以处罚。预备行为的实行化具有两个效果:一是对于预备行为处罚的独立化,这一点与帮助行为的正犯化是一致的,二是刑法打击时点的前置。《刑法》22条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”从法条规定来看,中国刑法对于预备犯采取了普遍处罚原则,即对于所有犯罪的预备行为都予以处罚。然而这只是立法者的一厢情愿,预备行为没有对于法益造成直接的威胁,预备行为的证明难度显著大于实行行为,因而司法实践奉行对于预备犯的普遍不处罚。但是,司法实践对于预备行为的懒惰惯性,也有可能造成刑法无法及时处置法益危害极大的犯罪行为的不利后果。特别是在社会不安全感加重的社会背景下,预防性犯罪化的巨大作用和价值开始受到重视,对于恐怖主义犯罪、重大网络犯罪等具有高危害特质的犯罪行为,刑法进行预先性防御的必要性激增。在立法的普遍处罚主义和司法的普遍不处罚主义的鸿沟面前,将部分危险性较高的“预备行为”法定化为“实行行为”,不失为一种可行做法。
  在网络犯罪领域,预备行为实行化其实是一种早已采用的做法。以1997年《刑法》规定的侵犯计算机信息系统罪为例,从法理上讲,非法侵入计算机信息系统的行为应当是一种侵犯各种国家事务秘密、国防秘密和尖端科学技术秘密的犯罪预备行为,但是,由于此类预备行为所涉及的犯罪性质严重,一旦进一步实施或者实施完毕,它的危害性将变得极为严重,或者它的危害后果可能是难以预测、无法评估和难以挽回的。同时,此类犯罪即使实施完毕也不一定产生,或者说不一定立即产生可以具体确定的实际危害结果,而且也不一定能够被最终发现、查证。考虑到这类犯罪严重的社会危害性及其犯罪行为的特殊性质,刑法将这种实质上的犯罪预备行为法定提前化,也即把这些预备性质的犯罪行为提升为具体犯罪的犯罪构成中的实行行为,以严厉打击此类犯罪。[9]《刑法修正案(七)》增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,这一罪名包括两种行为,一是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为,二是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。在立法定位上,前者属于典型的犯罪预备的“准备工具、制造条件”,后者有可能属于犯罪预备中的“准备工具、制造条件”,也有可能属于一种犯罪帮助行为,也就是说,这一条文,可能具备有“共犯行为的正犯化”和“预备行为的实行化”的双重制裁效果。应该说,基于网络空间中大量侵入、非法控制网络系统的行为都源自各种黑客工具的泛滥,对于提供此类犯罪工具者予以独立的惩处,有利于从源头遏制各类非法侵入、控制行为。
  《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网络罪是预备行为实行化的最新立法例:“利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
  通过纵向比较上述三个立法例,1997年刑法的非法侵入计算机信息罪针对的是为自己预备的行为,2009年《刑法修正案(七)》增加的提供侵入、非法控制计算机信息系统罪针对的是为他人预备的行为,而2015年《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网络罪则既为自己预备的行为,也可以为他人预备的行为,[10]非法利用信息网络罪不仅惩罚所有犯罪行为的特定网络预备行为,也惩罚所有违法行为的特定网络预备行为,这些都表明了中国刑法预备行为实行化实践日趋成熟。
  3.模式之三:网络服务提供者的平台责任。在中国法律的语境中,网络服务提供者是一个广义的概念,它包括一切通过信息网络向社会公众提供相应网络服务的机构或者个人,包括网络接入服务商、网络内容服务商等,也被称为网络平台。按照网络服务提供者的具体服务内容来看,它包括交易平台、支付平台、社交平台、搜索平台、团购平台、信息平台、其他服务平台等。而且随着公用电话网、广播电视网、传统互联网“三网融合”时代的到来,网络服务提供者的概念也不局限于传统互联网媒介。网络平台有着个性化的服务、完善的技术规则、多样化的功能以及与海量用户的黏性互动。每个网络平台都可能发展为一个独立的网络生态系统,正是众多规模不一的网络平台的相互整合,更塑造了最广义的网络生态。从商业管理角度看,网络平台就是网络产业中的一种平台化经营模式。即由专业的平台开发商或运营商以互联网为基础,以网络技术为依托构建一个平台架构,为网络用户提供集认证、支付、物流、 客服于一体的一站式服务吸引买卖双方参与到平台上来达成交易的一种商业模式。[11]
  网络平台的作用包括信息集散、用户聚合的作用。信息媒介是网络平台的基础功能,平台自身提供服务的关键意义在于运营良好的平台本身也是巨大的网络资源。网络平台具有立体的传播途径和高度的开放性,[12]这使其信息流动具有高频性、便捷性等特点。网络平台给用户提供了整体化聚合性的机会,用户利用网络平台生成了各种用户群组和关系网络。腾讯公司发布的数据披露,2016年第一季度微信的月活跃全球用户达到了5.49亿,而在2016年底,中国微信公众号数量就超过了1200万个。网络平台的整体性的平台架构和服务,以及聚合化的资源传播方式,使它对于网络社会的支配性愈发强烈。网络平台已成为网络中的“关键少数”。一些网络平台也开始利用自身的优势性地位辅助政府进行一些社会和公共管理职能。2016年腾讯公司启动“雷霆行动”,并公布打击网络赌博的三项措施:对于用户举报、经核实存在赌博行为和信息的社交群,实施永久封群;对于赌博组织者,长期冻结其建群资格;对于赌博参与者,限制其每日建群数量、支付、转账、红包功能。[13]事实上相当多的网络平台也具有这种支配和控制地位。网络平台的民事、刑事责任已被法律和行政法规优先关注。2013年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》5条规定,网络服务提供者发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。
  在中国刑法中,此前存在类似于“平台责任”的立法例。刑法第354条规定了容留他人吸毒罪。容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。容留吸毒不同于引诱、教唆、欺骗他人吸毒,它在形式上没有介入他人的吸毒行为,也没有干涉他人吸食毒品的行为自由,但是容留者对于场所具有支配力,因而对他人吸毒具有拒绝或者阻止的义务,这是其可罚性的基础。同样,《

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